FAQ: Geimpft oder nicht geimpft – das ist hier die Frage!

Zu den Auswirkungen der gesetzlichen Impfpflicht auf Zahnarztpraxen

Erst vor wenigen Wochen hat das Bundesverfassungsgericht die grundlegenden gesetzgeberischen Maßnahmen der Vergangenheit zur Eindämmung der Corona-Pandemie in Gestalt des flächendeckenden Lockdowns als grundgesetzkonform abgesegnet. Diesen Rückenwind nutzt nun die soeben etablierte Ampel-Koalition, um neuartigen Virusvarianten und hohen Inzidenzwerten mit weiteren Maßnahmen entgegenzutreten.

Die kürzlich noch rigoros und parteiübergreifend abgelehnte allgemeine Impfpflicht kommt zwar (noch) nicht, wohl aber eine sektorenbezogene Impfpflicht für Unternehmen und Einrichtungen der Gesundheitsbranche. Den grundlegenden Gedanken hinter dieser sektoralen Pflicht skizziert der Gesetzgeber in dem Entwurf des mittlerweile verkündeten Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 folgendermaßen:

Dem Personal in den Gesundheitsberufen und Berufen, die Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen betreuen, kommt eine besondere Verantwortung zu, da es intensiven und engen Kontakt zu Personengruppen mit einem hohen Risiko für einen schweren, schwersten oder gar tödlichen COVID-19 Krankheitsverlauf hat. Ein verlässlicher Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch eine sehr hohe Impfquote bei dem Personal in diesen Berufen ist besonders wichtig, denn so wird das Risiko gesenkt, dass sich die besonders vulnerablen Personengruppen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren.
(Bundestags-Drucksache 20/188, S. 2)

Wenngleich das Gesetz erst seit dem 12.12.2021 gilt, ist die Verunsicherung in Zahnarztpraxen jetzt schon enorm: Welche Auswirkungen sind in meiner Praxis zu erwarten? Kann ich auf andere Impfstoffe warten? Bin ich als Praxisinhaberin für meine Mitarbeiter verantwortlich?

Eines sei vorweggenommen: Ob und inwiefern die in das Infektionsschutzgesetz („IFSG“) implementierten Regelungen verfassungskonform oder grundgesetzwidrig sind, kann nur das Bundesverfassungsgericht entscheiden. Angesichts der Tragweite der Vorgaben und der Vielzahl betroffener Grundrechtsträger ist auch davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht die Gelegenheit erhalten wird, sich hierzu zu äußern. Bis dahin können jedoch noch einige Monate vergehen. Bis dahin ist das Gesetz in der Welt und daher auch anzuwenden. Vor diesem Hintergrund tut jeder Zahnarzt gut daran, sich mit dessen Inhalten vertraut zu machen und sich auf die Umsetzung vorzubereiten.

Vorbehaltlich der näheren Ausformungen des Gesetzes durch erste arbeits- und verwaltungsgerichtliche Entscheidungen seien zu diesem Zwecke nachfolgend einige Schlaglichter auf sich aufdrängende Fragen geworfen:

Gilt die Impfpflicht überhaupt für die Zahnarztpraxis?

Ja, unter die in den Geltungsbereich einbezogenen Einrichtungen fallen unter anderem auch Arzt- und Zahnarztpraxen (§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. h) IFSG).

Was bedeutet Impfpflicht?

Die Impfpflicht ist nach dem Willen des Gesetzgebers als „gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 40) ausgestaltet. Infolgedessen ist die zugrundeliegende gesetzliche Vorgabe in § 20a Abs. 3, Sätze 4 und 5 IFSG, ganz eindeutig und lässt keinen Spielraum für Interpretationen:

Eine Person, die keinen Nachweis einer Immunisierung und kein ärztliches Zeugnis darüber vorlegt, dass sie aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht geimpft werden kann, darf nicht einer Zahnarztpraxis beschäftigt oder tätig werden. Wer über keinen Nachweis verfügt, darf natürlich erst recht nicht tätig werden.

Es bedarf insoweit entgegen einer bereits im ärztlichen Bereich durch eine KV verbreiteten Information keiner gesonderten Untersagungsverfügung durch das Gesundheitsamt oder eine sonstige öffentliche Stelle. Die gesetzliche Pflicht wirkt aus sich heraus und muss nicht individuell angeordnet werden.

Ab wann gilt die Impfpflicht?

Das die Impfpflicht vermittelnde Gesetz ist bereits am 12.12.2021 in Kraft getreten. Dass in einer Zahnarztpraxis nur immunisierte oder aus medizinischen Gründen nicht impfbare Personen tätig werden dürfen, steht damit fest. Diese Regelungswirkung gilt aber erst ab dem 15.03.2022. Ab diesem Tag darf also niemand mehr in einer Zahnarztpraxis arbeiten, der nicht geimpft, genesen oder ausweislich eines ärztlichen Zeugnisses wegen einer medizinischen Kontraindikation nicht impfbar ist.

Reicht eine Erstimpfung für die Erfüllung der Voraussetzungen aus?

Das hängt von dem geimpften Impfstoff ab. Erforderlich ist eine vollständige Schutzimpfung. Ob eine Impfung vollständig ist, hängt davon ab, ob diese bestimmungsgemäß als Einmalimpfung verabreicht wird oder – wie etwa die Wirkstoffe von BioNTech oder Moderna – als Stufenimpfung.

Wichtig: Der erforderliche Impfnachweis kann nur dann erstellt werden, wenn seit der letzten notwendigen Impfung mindestens vierzehn Tage vergangen sind. Dementsprechend muss die letzte planmäßige Impfdosis spätestens Ende Februar 2022 verabreicht werden Das ist bei der Impfterminierung unbedingt zu beachten, da sie den Entscheidungskorridor bislang ungeimpfter Personen verkürzt.

Kann man auf die Zulassung der angekündigten Totimpfstoffe warten?

Ein solches Warten ist mit Blick auf die klaren gesetzlichen Regelungen hoch risikoreich. Ein Impfnachweis im Sinne der gesetzlichen Vorschriften kann nur ausgestellt werden, wenn die zugrundeliegende Schutzimpfung mit einem oder mehreren vom Paul-Ehrlich-Institut (PEI) im Internet unter der Adresse https://www.pei.de/impfstoffe/covid-19 genannten Impfstoffen erfolgt ist. Diese Impfstoffe müssen natürlich vorher zugelassen worden sein. Erst wenn die Totimpfstoffe die notwendigen Zulassungsverfahren durchlaufen und formell in die beim PEI geführte Liste aufgenommen worden sind, kann mit Ihnen der Impfnachweis erworben werden. Ob und wann die Zulassungen erteilt werden, ist nicht vorhersehbar. Angesichts der geltenden Fristen (s. vorherige Frage) kann ein Warten daher dazu führen, dass eine Immunisierung zum 15.03.2022 und damit die Erfüllung der Impfpflicht nicht mehr fristgerecht möglich ist.

Gilt die Impfpflicht nur für Angestellte oder auch für Praxisinhaber?

Auch Inhaber einer zahnärztlichen Praxis unterfallen der Impfpflicht. Es handelt sich gerade nicht um arbeitsrechtliche Regelungen, sondern um solche aus dem Infektionsschutzgesetz. Die Verankerung der Normen im Infektionsschutzrecht zeigt bereits die Zielrichtung: Es geht insoweit um eine Abwehr von Gefahren für die Allgemeinheit. Aus diesem Grund wäre die formale Anknüpfung an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nicht sinnvoll gewesen. Folgerichtig darf nach dem Wortlaut von § 20a Abs. 3 S. 5 IFSG ab dem 15.03.2022 niemand in einer Zahnarztpraxis tätig werden, der über keinen Immunisierungsnachweis oder ein ärztliches Zeugnis über eine Impf-Kontraindikation verfügt bzw. ein entsprechendes Dokument nicht vorlegt. Es bedarf also nur eines „Tätigwerdens“ und nicht eines formalen Beschäftigungsverhältnisses. Tätig in diesem Sinne wird auch ein Praxisinhaber.

Wie verhält es sich mit Dienstleistern und Zahntechnikern?

Auch diesbezüglich gilt, dass die Impfpflicht als gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung zu verstehen ist. Es ist daher ohne Bedeutung, in welchem Rechtsverhältnis derjenige, der in der Zahnarztpraxis tätig wird, zum Praxisinhaber steht. Hierzu aus der Gesetzesbegründung:

Die Art der Beschäftigung (Arbeitsvertrag, Leiharbeitsverhältnis, Praktikum, Beamtenverhältnis etc.) ist ohne Bedeutung. Bei den erfassten Personen handelt es sich beispielsweise um medizinisches bzw. Pflege- und Betreuungspersonal […], aber auch andere dort tätige Personen wie zum Beispiel Hausmeister oder Transport-, Küchen- oder Reinigungspersonal. Erfasst sind auch Auszubildende, Personen, welche ihren Freiwilligendienst […] ableisten, ehrenamtlich Tätige, Praktikanten sowie Zeitarbeitskräfte.“ 
(Bundestags-Drucksache 20/188, S. 38)

Für Zahntechniker ist hierbei zu differenzieren:

In einem Eigenlabor tätige Zahntechniker unterfallen der Impfpflicht ohne Weiteres, da sie als Angestellte eines Praxisinhabers in der Praxis tätig werden. Im zahntechnischen Labor selbst aber gilt die Impfpflicht nicht, sodass ein Zahntechniker, der ausschließlich außerhalb zahnärztlicher Praxen seinen Dienst verrichtet, dem Gesetz nicht unterfällt.

Wird ein Zahntechniker aus einem gewerblichen Dentallabor in eine zahnärztliche Praxis eingeladen, um dort Messungen, Farbbestimmungen oder sonstige Maßnahmen am Patienten vorzunehmen, muss dieser Zahntechniker aber ebenfalls ab dem 15.03.2022 über einen Immunisierungsnachweis oder ein Kontraindikationsattest verfügen. Anderenfalls darf er in der Praxis nicht tätig werden.

Muss also jede Person, die die Praxis betritt, immunisiert sein?

Nein. Die Impfpflicht gilt zum einen nicht für die in der Zahnarztpraxis behandelten Patienten. Zum anderen gibt es eine weitere Einschränkung:

Erfasst werden nicht nur zeitlich ganz vorübergehend (nicht nur jeweils wenige Minuten, sondern über einen längeren Zeitraum) in den Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen“ (Bundestags-Drucksache 20/188, S. 38).

Bezweckt wird mit dieser mehrdeutigen und daher eher unglücklichen gesetzgeberischen Formulierung ein Ausschluss solcher Personen, die – wie zum Beispiel Briefträger, Laborkuriere oder Paketdienste – die Praxis lediglich für wenige Minuten betreten, um dort ihren Verpflichtungen nachzukommen, die diese aber umgehend wieder verlassen.

Was passiert mit dem Arbeitsverhältnis von Ungeimpften ab dem 16.03.2022?

Wer keinen Immunisierungsnachweis vorlegen kann, darf seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht erbringen. Für den Inhaber einer zahnärztlichen Praxis heißt das gleichzeitig, dass er Personal, das keinen Nachweis vorlegt, nicht in der Praxis beschäftigen darf. Das Anstellungsverhältnis wird hierdurch zwar noch nicht beendet. Hierzu bedürfte es einer Kündigung oder einer sonstigen Beendigung, z.B. durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages.

Da arbeitsrechtlich aber der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ gilt, bleibt es nicht nur bei der fehlenden Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer erwirbt kehrseitig auch keinen Gehaltsanspruch. Sobald der volle Impfschutz erlangt ist, darf und muss der Arbeitnehmer wieder zur Arbeit erscheinen, wenn das Anstellungsverhältnis nicht zwischenzeitlich beendet worden ist.

Droht nicht immunisierten Arbeitnehmern die Kündigung?

Wer weder einen Impfnachweis vorlegt noch seinen Genesenenstatus nachweist oder ein ärztliches Zeugnis über das Vorhandensein einer medizinischen Kontraindikation betreffend die Impfung beibringt, der darf nicht zur Arbeit antreten. Ein Praxisinhaber darf die Leistung solcher Arbeitnehmer auch nicht in der Praxis erbringen lassen, unabhängig davon, wie wichtig diese Arbeitnehmer für seinen Betrieb sind. Arbeitnehmer, die in der Praxis nicht eingesetzt werden dürfen, sind für einen Arbeitgeber allenfalls kurzfristig tragbar, danach aber nicht mehr.

Da zwischen dem Inkrafttreten des Gesetzes am 12.12.2021 und dem Wirkungsdatum der Impfpflicht am 15.03.2022 ausreichend Zeit für die eigene Immunisierung bleibt, hat es jeder Arbeitnehmer selbst in der Hand, die ab diesem Tag greifende gesetzliche Tätigkeitsvoraussetzung zu erfüllen. Kommt er der Immunisierungspflicht nicht nach, wird der Arbeitgeber kaum um eine Kündigung umhinkommen und juristisch voraussichtlich auch berechtigt sein, eine solche auszusprechen. Insoweit werden jedoch immer die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sein.

Droht eine Sperrzeit für das Arbeitslosengeld?

Es ist durchaus denkbar, dass Arbeitnehmer, die wegen einer nicht fristgerecht herbeigeführten Immunisierung gekündigt werden, für den sich an das Ende des Anstellungsverhältnisses anschließenden Bezug von Arbeitslosengeld eine Sperrzeit hinnehmen müssen. Hintergründig ist, dass die ausgesprochene Kündigung im Regelfall eine verhaltensbedingte Kündigung sein dürfte. Da der Arbeitnehmer den Kündigungsgrund durch die Nichtbefolgung der gesetzlichen Frist eigenverantwortlich gesetzt hat, kann sich die zuständige Agentur für Arbeit so positionieren, dass die für solche Fälle vorgesehene Sperrzeit zu verhängen ist.

Welche Maßnahmen drohen bei weiterer Tätigkeit ohne Immunisierung?

Zum einen stellt die Tätigkeit in einer Zahnarztpraxis ohne Immunisierungsnachweis ab dem 15.03.2022 eine Ordnungswidrigkeit dar, die in jedem Einzelfall mit einem Bußgeld in Höhe von bis zu 2.500,00 € sanktioniert werden kann. Zum anderen handelt es sich bei den gesetzlichen Verboten um Regelungen aus dem Gefahrenabwehrrecht, deren Einhaltung von der jeweils zuständigen Stelle auch durchgesetzt werden kann. Man spricht diesbezüglich vom Verwaltungsvollstreckungsverfahren, in dem beispielsweise Zwangsgelder verhängt werden können. Die Verwaltungsbehörde kann nach ihrem Ermessen die Dimension rein monetärer Instrumentarien auch verlassen und zur Durchsetzung des Tätigkeitsverbots sogar unmittelbaren Zwang anwenden. Auch eine zwangsweise Praxisschließung erscheint in diesem Lichte durchaus denkbar.

Kurzarbeit frisst Urlaubsanspruch?

Noch immer hält die Corona-Pandemie an und noch immer müssen viele Unternehmen ihre Arbeitnehmer in die Kurzarbeit schicken. Wenngleich sich in einigen Branchen Entspannungen ergeben haben, gilt auch in einigen Teilen des Gesundheitswesens diese Situation fort. Die sicherlich intensivste Phase, was die Verhängung von Kurzarbeit in der Pandemie angeht, ist indessen nun ein Jahr her:

Im März, April und Mai 2020 ging eine Art „Schockstarre“ durch das Gesundheitswesen und auch viele Praxen mussten auf das Mittel der Kurzarbeit zurückgreifen.

Im Zusammenhang mit diesem arbeitsrechtlichen Instrument stellen sich eine ganze Reihe an Rechtsfragen. Eine der pikanteren Fragen dieser Art entschied vor wenigen Wochen das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 12.03.2021, Az.: 6 Sa 824/20). Nach Ansicht der Richter dient der Zweck des Bundesurlaubsgesetzes, ggf. in Verbindung mit individuellen Arbeitsverträgen bzw. tarifvertraglichen Regelungen, gerade dazu, in der Zeit ohne Arbeit eine Erholung für die Arbeitnehmer zu gewährleisten.

In der Konsequenz führt dies für die Richter dazu, dass jedenfalls bei einer sogenannten „Kurzarbeit Null“ keinerlei Arbeit stattfindet mit der Folge, dass der Erholungszweck des Urlaubs bereits erreicht ist. Die Arbeitnehmer verlieren insofern ihren Urlaubsanspruch. Im Ergebnis heißt dies: Während ein Arbeitnehmer auf „Kurzarbeit Null“ gesetzt wurde, erwirbt er keine Urlaubsansprüche.

Dies können Arbeitgeber nunmehr im Zweifelsfall bei der Genehmigung von Urlaubsanträgen ihrer Arbeitnehmer beachten.

Keine Aussage trafen die Düsseldorfer Arbeitsrichter indessen zu der Frage, ob auch bei einer Kurzarbeit, die nicht bei Null liegt, sondern noch eine Rest-Arbeitszeit belässt, eine anteilige Kürzung des Urlaubsanspruchs erfolgen könne. An dieser Stelle sind noch einige Rechtsfragen offen. Aus diesem Grund hat das Landesarbeitsgericht aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache auch die Revision zum Bundesarbeitsgericht (BAG) zugelassen.

Es steht also zu erwarten, dass hier demnächst noch eine größere Rechtsklarheit durch eine Entscheidung des BAG erfolgen wird. Bis dahin ist es für Arbeitgeber wichtig, um den gekürzten Urlaubsanspruch der auf Null gesetzten Arbeitnehmer zu wissen. Ob Arbeitgeber, deren Arbeitnehmer seit etwa einem Jahr ohnehin von den Folgen der Pandemie betroffen sind, zwingend in jedem Einzelfall auf die Kürzung des Urlaubsanspruchs bestehen müssen, steht indes auf einem anderen Blatt. Die Möglichkeit besteht jedenfalls.

Quarantäne, Praxisschließung & Co. – Entschädigung vom Staat?

Die Corona-Pandemie hält an, Geschäfte schließen, Arbeiten im Home-Office wird für viele zur Normalität, aber die (Zahn)Arztpraxen sowie Apotheken bleiben grundsätzlich geöffnet. Immer mehr Praxen und Apotheken sehen sich mit der Herausforderung konfrontiert, auf die Arbeitskraft einzelner Mitarbeiter wegen behördlicher Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz wie einer Quarantäne oder eines beruflichen Tätigkeitsverbots zeitweise verzichten zu müssen. Im schlimmsten Fall droht die zeitweise Schließung der jeweiligen Einrichtung. Der daraus entstehende finanzielle Schaden ist immens.

Arbeitgebern, die ihren angestellten Mitarbeitern das Entgelt fortbezahlen, stehen Entschädigungsansprüche zu, deren Geltendmachung zumindest einen Teil an Kompensation verspricht.

Entschädigungsanspruch nach dem Infektionsschutzgesetz

Das Infektionsschutzgesetz sieht zunächst verschiedene Ermächtigungsgrundlagen für Maßnahmen der zuständigen Landesbehörde vor. Bei den genannten Maßnahmen im Rahmen der Corona Pandemie handelt es sich vor allem um Schutzmaßnahmen nach §§ 24 ff. IfSG, die der „Bekämpfung“ übertragbarer Krankheiten dienen. Die zuständige Behörde kann gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen oder Ansteckungsverdächtigen eine Quarantäne (§ 30 IfSG) sowie ein berufliches Tätigkeitsverbot (§ 31 IfSG) anordnen. Außerdem können entsprechende behördliche Maßnahmen auch aufgrund der Generalklausel des § 28 Abs. 1 IfSG vorgenommen werden. Verstöße gegen die behördliche Anordnung einer Quarantäne oder eines beruflichen Tätigkeitsverbots können nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG strafbar sein.

Der Anspruch auf Entschädigungszahlungen für Betroffene ergibt sich sodann primär aus § 56 IfSG.

Wichtig: Abhängig vom konkreten Einzelfall können daneben auch Ersatzansprüche außerhalb des Infektionsschutzgesetzes in Betracht kommen.

Nach § 56 IfSG erhält eine Entschädigung in Geld, wer als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger Träger von Krankheitserregern einem behördlichen Tätigkeitsverbot oder einer Quarantäne unterliegt oder unterworfen wird und dadurch einen Verdienstausfall erleidet.

Voraussetzung eines Entschädigungsanspruchs nach § 56 IfSG ist also zunächst eine rechtmäßige (vor allem verhältnismäßige) behördliche Anordnung.

Der Wortlaut der Norm zeigt bereits, dass keine Entschädigung nach § 56 IfSG erfolgt, wenn ein Arbeitnehmer freiwillig aufgrund eigener Vorsicht dem Arbeitsplatz fernbleibt oder der Praxis- bzw. Apothekeninhaber seine Praxis freiwillig oder aus anderen Gründen schließt.

Anspruch auf Entschädigung nach § 56 IfSG haben sowohl Praxis-/Apothekeninhaber als auch das angestellte Personal.

Entschädigungsanspruch für Angestellte

Nach § 56 Abs. 5 IfSG hat bei einer von der behördlichen Maßnahme betroffenen angestellten Person nicht die Behörde die Entschädigung in Geld auszuzahlen, sondern der Arbeitgeber. Für Angestellte wird die Entschädigung dabei für die ersten sechs Wochen in voller Höhe des Verdienstausfalls gewährt. Die Entschädigung bemisst sich dabei nach dem Verdienstausfall, der sich nach dem Arbeitsentgelt (netto) berechnet.

Die den betroffenen Arbeitnehmern ausgezahlten Beträge werden dem Arbeitgeber auf Antrag von der zuständigen Behörde erstattet.

Wichtig: Die entsprechenden Anträge des Arbeitgebers müssen innerhalb von drei Monaten nach dem Ende der angeordneten Quarantäne oder des Verbots der beruflichen Tätigkeit gestellt werden.

Wird der entschädigungsberechtigte Angestellte arbeitsunfähig, erkrankt er beispielsweise während der aufgrund eines Verdachtsfalls angeordneten Quarantäne tatsächlich an COVID-19, bleibt der Entschädigungsanspruch in der Höhe des Betrages, der bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit an den Berechtigten auszuzahlen war, bestehen (§ 56 Abs. 7 IfSG).

Anmerkung: Abgesehen von den genannten Ansprüchen gegen die zuständige Behörde ist es in vielen Fällen empfehlenswert, zunächst eine Erstattung der Entgeltfortzahlung für den Zeitraum der quarantänebedingten Abwesenheit vom Arbeitsplatz im Rahmen des Umlageverfahrens 1 bei der zuständigen Krankenkasse des Arbeitnehmers zu beantragen.

Entschädigungsanspruch für Selbstständige

Bei Selbstständigen richtet sich – abgesehen von dem Sonderfall der Existenzgefährdung – die Höhe des Verdienstausfalls nach dem Einkommenssteuerbescheid. Für Selbstständige gilt die Besonderheit, dass der Verdienstausfall in diesem Sinne ein Zwölftel des Arbeitseinkommens nach § 15 SGB IV aus der entschädigungspflichtigen meint. Selbstständige, deren Praxisbetrieb während der Dauer der behördlichen Maßnahme ruht, erhalten auf Antrag außerdem zusätzlich die in dieser Zeit weiterlaufenden, nicht gedeckten Betriebsausgaben erstattet (§ 56 Abs. 4 Satz 2 IfSG).

Unklarheiten wegen aktueller Gesetzesänderungen

Anders als auf vielen ablehnenden Schreiben der jeweiligen Behörden angegeben, ist nunmehr nach der letzten Gesetzesänderung des Infektionsschutzgesetzes vom 18.11.2020 gem. § 68 Abs. 1 IfSG für Entschädigungsansprüche nach § 56 IfSG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Weil die Übergangsvorschrift des § 77 Abs. 3 IfSG auf die Vorschriften über das Vorverfahren der VwGO verweist, muss davon ausgegangen werden, dass abweichend von den vorgelegten Rechtsbehelfsbelehrungen in den abschließenden Mitteilungen über die Ablehnung der Anträge, ein Widerspruchsverfahren durchzuführen ist.

Trotz aller Herausforderungen und allem juristischem Durcheinander: Sollten Sie von einer der genannten Maßnahmen betroffen sein, Entschädigungsansprüche geltend machen wollen oder sonstige Fragen rund ums Thema Corona-Pandemie haben, sprechen Sie uns an.

„Den will ich hier nicht sehen“ – Zur arbeitsrechtlichen Freistellung in Corona-Zeiten

Nach wie vor verunsichert die Corona-Krise die Wirtschaft. Auf der Hand liegen die wirtschaftlichen Auswirkungen der Krise: Viele Patienten sind – gerade angesichts der zuletzt wieder enorm gestiegenen Infektionszahlen – nach wie vor zurückhaltend im Hinblick auf die Terminvereinbarung in Zahnarztpraxen, was zu Umsatzeinbußen führt. Unklarheiten bestehen aber nicht nur bei der künftigen Einnahmensituation, sondern vielfach auch praxisintern. Auffällig gehäuft haben sich in den vergangenen Monaten Anfragen zum Thema Freistellung: Wann darf, wann muss ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer in Corona-Zeiten freistellen? Ein Überblick:

1. Grundprinzipien der Freistellung

Ein wesentlicher Eckpfeiler des Arbeitsrechts besteht in dem Prinzip „Ohne Arbeit kein Geld“. Der Lohnanspruch eines Arbeitnehmers ist hiernach jedenfalls im Ansatz davon abhängig, ob er für sein Geld auch gearbeitet hat. Aus diesem Grund hat der Arbeitnehmer aber auch seinerseits ein berechtigtes Interesse daran, dass ihm Arbeit zugewiesen wird. Es gibt deshalb nicht nur eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Arbeitsleistung, sondern kehrseitig auch ein Recht auf Arbeit. Dieser Beschäftigungsanspruch bringt es mit sich, dass ein Arbeitgeber seinen Arbeitnehmer nicht willkürlich nach Hause schicken kann. Eine solche Freistellung von der Arbeitsleistung ist vorbehaltlich besonderer Absprachen im Arbeitsvertrag nur in Ausnahmesituationen zulässig, weil ansonsten das Recht des Arbeitnehmers auf Arbeit beschnitten würde.

Die Beantwortung der Frage, ob eine Freistellung im Einzelfall arbeitsrechtlich vertretbar ist oder nicht, gibt überdies nicht Aufschluss darüber, ob für die Dauer der Freistellung auch das Gehalt zu zahlen ist. Wenn es weder eine gesetzliche noch eine vertragliche Grundlage für die Anordnung einer unbezahlten Freistellung durch den Arbeitgeber gibt, kommt allenfalls eine bezahlte Freistellung in Betracht. Da Befugnisse zur Anordnung einer unbezahlten Freistellung rar gesät sind, erfolgen Freistellungen in den allermeisten Fällen unter Fortzahlung der Vergütung. Hierbei handelt es sich um eine Durchbrechung des Prinzips „Ohne Arbeit kein Geld“, die dadurch zu rechtfertigen ist, dass der Arbeitgeber selbst sich durch die Freistellung der arbeitnehmerseitig angebotenen Arbeitskraft beraubt. Technisch ist insoweit vom Annahmeverzug des Arbeitgebers die Rede.

2. Rechtslage in der Corona-Pandemie

An diesen allgemeinen Maßstäben sind auch die Entscheidungen über die Freistellung von Mitarbeiterin in der Corona-Pandemie zu treffen.

Eine wichtige Erkenntnis an dieser Stelle ist, dass eine unbezahlte Freistellung in nahezu allen Fällen ausscheiden wird. Die Frage, ob ein Praxisinhaber einen Arbeitnehmer freistellen kann oder nicht, geht nicht akzessorisch damit einher, ob er dem Mitarbeiter das Gehalt weiterzahlen muss oder nicht. Auch bei berechtigten Freistellungen kann der Arbeitnehmer regelmäßig die Zahlung des auf den Freistellungszeitraum entfallenden Gehalts von seinem Arbeitgeber verlangen. Die Unterscheidung, ob eine Freistellung rechtmäßig oder rechtswidrig erfolgt, ist aber dennoch von Bedeutung: Bei einer unberechtigten Freistellung können nämlich über die Vergütungspflicht hinaus weitere Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers entstehen. Außerdem kann die unberechtigte Freistellung einen fristlosen Kündigungsgrund für den Arbeitnehmer und damit das Risiko eines schnellen Arbeitnehmerverlusts für den Arbeitgeber begründen.

Unter welchen Voraussetzungen aber darf der Arbeitgeber seinen Mitarbeiter nun freistellen?

In dieser Hinsicht gibt es leider keine pauschalen Maßstäbe. Vielmehr muss der Arbeitgeber abwägen, ob im konkreten Einzelfall ausnahmsweise besondere schutzwürdige Interessen vorliegen, die den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers überwiegen. Ein Umstand, der die Freistellung einzelner Mitarbeiter in Corona-Zeiten rechtfertigen kann, ist die Pflicht des Praxisinhabers, für den Schutz der weiteren in seiner Praxis beschäftigten Mitarbeiter zu sorgen. Diese können von ihm verlangen, die nötigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen, um sie vor einer Gefährdung ihrer Gesundheit zu bewahren. Wenn ein Kollege eine mutmaßliche Gefahrenquelle darstellt, kann das unter Umständen auch so weit gehen, dass ein Arbeitgeber einen diesen Angestellten aus Rücksicht auf seine anderen Mitarbeiter freistellen muss.

Ob diese Entscheidung getroffen werden muss, hängt hierbei von den Details des Einzelfalls ab: Allein die Tatsache, dass ein symptomloser Arbeitnehmer am Wochenende einen Bekannten in einem Corona-Risikogebiet besucht hat, wird die Freistellung kaum rechtfertigen. Das gilt besonders angesichts der Tatsache, dass selbst die Karte der innerdeutschen Risikogebiete sich mittlerweile tiefrot färbt. Anders kann die Lage sein, wenn ein Arbeitnehmer das Wochenende mit einem nachweislich mit dem Corona-Virus infizierten Bekannten verbracht hat und bei der Arbeit über typische Symptome Husten und Geschmacksverlust klagt. Die Freistellungsentscheidung des Praxisinhabers sollte in jedem Fall auf einer sorgfältigen Abwägung der widerstreitenden Interessen beruhen.

RA Björn Papendorf, LL.M. & RA Dr. Maximilian Koddebusch

Radio-Interview zur Impfstoffverteilung

Ist der Corona-Impfstoff erst da, wie wird er dann in der Bevölkerung gerecht verteilt? Diese Frage ist ebenso aktuell wie umstritten.

Bereits im Jahr 2013 hat sich unser Kollege Dr. Tobias Witte in seiner Doktorarbeit mit dem Titel „Recht und Gerechtigkeit im Pandemiefall“ der Frage nach einer gerechten Verteilung knapper Impfstoffressourcen gewidmet.

Volker Wieprecht von RadioEins hat Herrn Dr. Witte dazu interviewt. Das Ergebnis kann hier abgespielt werden:


Mehr Informationen gibt es direkt bei RadioEins.

Viel Spaß beim Hören wünscht

das kwm Team

Die Praxis für die nächste Krise wappnen!

Was tun, wenn die nächste Krise ins Haus steht? Wie bereite ich mich als Ärztin oder Arzt, Zahnärztin oder Zahnarzt am besten auf die Unwägbarkeiten kommender Krisen vor?

Unsere Kollegen Dr. Karl-Heinz Schnieder und Dr. Maximilian Koddebusch geben in einem spannenden Artikel der Quintessenz News konkrete Empfehlungen.

Hier geht es zur Lektüre – viel Spaß wünscht kwm!

SPIEGEL-Interview mit Dr. Tobias Witte

Wie kann ein Corona-Impfstoff, wenn er verfügbar ist, gerecht verteilt werden? Zu dieser Frage schrieb unser Kollege Dr. Tobias Witte im Jahr 2013 seine Doktorarbeit – nun wird das Thema brandaktuell.

Was es bei der Frage zu beachten gilt und warum Deutschland ein Gesetz zur Verteilung von Impfstoffen benötigt, erläutert der Kollege im Interview mit dem SPIEGEL.

Das Interview ist auf SPIEGEL Plus erschienen – hier können Sie es dort abrufen.

Wer kein SPIEGEL Plus-Abo hat, dem sei die aktuelle Print-Ausgabe empfohlen: Der Artikel „Wer bekommt den Impfstoff zuerst?“ ist äußerst lesenswert – und enthält darüber hinaus auch einige Auszüge aus dem Interview mit unserem Kollegen.

Die kwm wünscht viel Spaß bei der Lektüre!

Neues Infoportal für Zahnärzte

Die aktuelle Corona-Krise stellt nicht zuletzt die Dentalwelt vor neue Herausforderungen. Jetzt mehr denn je ist es sinnvoll, Wissen und Know-How auf kurzem Wege zu teilen und sich so gegenseitig zu unterstützen.

Wir als kwm haben uns mit verschiedenen Zahnärzten und Dienstleistern der Dentalbranche zusammengeschlossen und die Plattform 4dentists.de erstellt.

Ziel der Plattform ist es, gemeinsam mit Ihnen und so vielen anderen zahnärztlichen Kolleginnen und Kollegen und Branchenteilnehmern wie möglich Wissen zu tauschen, Lösungsansätze zu finden und die Krise möglichst stark zu bewältigen.

Auf 4dentists.de finden Sie zudem alle aktuellen Informationen aus der Dentalpresse, den Medien sowie die Veröffentlichungen der Kammern.

Hier können Sie eine aktuelle Themenübersicht als PDF herunterladen – mit dabei ist ein Beitrag von RA Dr. Witte zu den 6 größten Fragestellungen rund um Corona und Recht.

Teilen Sie Ihr Wissen und Ihre Lösungsansätze gerne mit anderen Betroffenen auf dem neuen Infoportal. Und kommen Sie gut durch die Krise!

Darf ich eigentlich noch behandeln?

Die Rechtslage für (Zahn-)Arztpraxen in den einzelnen Bundesländern

Die Ereignisse überschlagen sich im Zuge der Corona-Krise auch für Arzt- und Zahnarztpraxen. Gab es zunächst einige KV- oder KZV-Empfehlungen, Praxen flächendeckend zu schließen, rückt mittlerweile die Frage in den Vordergrund, ob man die eigene Praxis überhaupt noch geöffnet halten darf und wenn ja, für welche Behandlungen.

Eines der größten strukturellen Probleme besteht derzeit darin, dass jedes Bundesland eigene Maßnahmen ergreift, um der Situation Herr zu werden. Die Rechtslagen in den einzelnen Ländern scheinen zwar auf den ersten Blick gleich zu sein, können aber doch stark voneinander abweichen – die Schattenseite des Föderalismus kommt in diesen Tagen zum Vorschein.

Im Folgenden haben wir für Sie die länderspezifischen Regelungen zusammengestellt, die im Hinblick auf den Betrieb von (Zahn-)Arztpraxen jeweils Anwendung finden (Stand 30.03.2020):

Bayern, Rechtsverordnung vom 24.03.2020:

In Bayern gilt eine Ausgangsbeschränkung, nach der das Verlassen der eigenen Wohnung nur bei Vorliegen triftiger Gründe erlaubt ist. Ein triftiger Grund ist danach insbesondere „die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen; Blutspenden sind ausdrücklich erlaubt) sowie der Besuch bei Angehörigen helfender Berufe, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist“.

Baden-Württemberg, Rechtsverordnung in der Fassung vom 28.03.2020:

Nach einem Merkblatt des Wirtschaftsministeriums zur baden-württembergischen Verordnung bleiben Einrichtungen freier Berufe geöffnet. In der Verordnung werden Praxen nur mittelbar dadurch angesprochen, dass von den Vorgaben zum Mindestabstand Tätigkeiten ausgenommen sind, „bei denen eine enge körperliche Nähe nicht zu vermeiden ist, insbesondere solche im Zusammenhang mit […] der Erbringung ärztlicher, zahnärztlicher, psychotherapeutischer, pflegerischer und sonstiger Tätigkeiten der Gesundheitsvorsorge und Pflege […]“.

Berlin, Rechtsverordnung in der Fassung vom 24.03.2020

Im Stadtgebiet von Berlin hat man sich in der eigenen Wohnung aufzuhalten. Beim Verlassen der Wohnung muss ein Grund vorliegen. Ein solcher kann insbesondere sein „die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen; Blutspenden) sowie der Besuch bei Angehörigen helfender Berufe, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist (z.B. Psycho- und Physiotherapeuten).“

Brandenburg, Rechtsverordnung vom 22.03.2020

Die brandenburgische Rechtsverordnung sieht eine Schließung von Einrichtungen vor, „die körpernahe Dienstleistungen anbieten, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zwischen Leistungserbringer und Empfänger nicht eingehalten werden kann.“ Die Schließung gilt nicht für „– bei medizinisch notwendigen Behandlungen – Dienstleister im Gesundheitsbereich und sonstige helfende Berufe, insbesondere Arztpraxen und Krankenhäuser.“ Das Betreten öffentlicher Orte wird gleichermaßen untersagt. Das Betreten öffentlicher Orte ist dagegen mit triftigem Grund erlaubt. „Ein triftiger Grund besteht insbesondere für Betretungen, die erforderlich sind zur Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen, insbesondere Arztbesuche und medizinische Behandlungen.“

Bremen, Allgemeinverfügung vom 23.03.2020:

Dienstleister und Handwerker können ihrer Tätigkeit weiterhin nach den folgenden Maßgaben nachgehen: […] Tätigkeiten, mit Ausnahme von dringend notwendigen Gesundheitsdienstleistungen, bei denen ein Abstand zum Kunden von 1,5 Metern nicht eingehalten werden kann, sind untersagt.

Hamburg, Allgemeinverfügung vom 22.03.2020:

Abweichend von dem grundsätzlichen Kontaktverbot sind Ansammlungen von Personen an öffentlichen Orten zulässig „für die Wahrnehmung von Aufgaben in Krankenhäusern, medizinischen oder pflegerischen Einrichtungen, Einrichtungen der Eingliederungshilfe, ärztlichen Praxen, Praxen der Physiotherapie oder der Anschlussheilbehandlung, anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens, Apotheken und Sanitätshäusern, Einrichtungen der Jugend- und Familienhilfe, sozialen Hilfs- und Beratungseinrichtungen sowie veterinärmedizinischen Einrichtungen, soweit der Besuch nicht gesondert eingeschränkt ist.

Hessen, Rechtsverordnung in der Fassung vom 22.03.2020:

Die hessische Verordnung verfügt eine Einstellung oder Schließung für „Dienstleistungsbetriebe im Bereich der Körperpflege wie Frisöre, Kosmetikstudios, Massagepraxen, Tattoo-Studios und ähnliche Betriebe; medizinisch notwendige Behandlungen bleiben weiter möglich“.

Mecklenburg-Vorpommern, Rechtsverordnung in der Fassung vom 23.03.2020:

Auch Mecklenburg-Vorpommern hat ein Kontaktverbot angeordnet. Als Ausnahme hiervon gilt jedoch dort: „Der Weg zur Arbeit, zur Notbetreuung, Einkäufe, Arztbesuche […] bleiben weiter möglich.

Niedersachsen, Rechtsverordnung vom 27.03.2020:

Zulässig ist insbesondere „die Inanspruchnahme ambulanter oder stationärer medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen wie Arztbesuche oder medizinische Behandlungen sowie der Besuch bei Angehörigen medizinischer Fachberufe, insbesondere der Bereiche Psycho- und Physiotherapie, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist“.

Nordrhein-Westfalen, Rechtsverordnung vom 22.03.2020:

In NRW gibt es keine spezifische Regelung für Arzt- oder Zahnarztbesuche. Am ehesten einschlägig dürfte die Vorgabe sein, dass Dienstleister „ihrer Tätigkeit mit Vorkehrungen zum Schutz vor Infektionen weiterhin nachgehen“ können. Dies wird dahingehend eingeschränkt, dass „Dienstleistungen und Handwerksleistungen, bei denen ein Mindestabstand von 1,5 Metern zum Kunden nicht gewahrt werden kann“, untersagt werden. Das gilt aber explizit nicht für „therapeutische Berufsausübungen, insbesondere von Physio- und Ergotherapeuten, soweit die medizinische Notwendigkeit der Behandlung durch ärztliches Attest nachgewiesen wird und strenge Schutzmaßnahmen vor Infektionen getroffen werden.“ Die Verordnung setzt demnach implizit voraus, dass ärztliche Behandlungen weiterhin stattfinden können.

Rheinland-Pfalz, Rechtsverordnung vom 23.03.2020:

„Alle Einrichtungen des Gesundheitswesens bleiben unter Beachtung der notwendigen hygienischen Anforderungen geöffnet.“

Saarland, Allgemeinverfügung vom 20.03.2020:

Im Saarland gleicht die Allgemeinverfügung im hier relevanten Kontext der bayerischen Rechtsverordnung. Danach ist ein triftiger Grund für das Verlassen der eigenen Wohnung „die Inanspruchnahme medizinischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen; Blutspenden sind ausdrücklich erlaubt)“.

Sachsen, Allgemeinverfügung vom 22.03.2020:

Auch Sachsen regelt den Fall der Praxisöffentlichkeit als Ausnahme von einer grundsätzlichen Ausgangsbeschränkung. Dort ist ein triftiger Grund für das Verlassen der häuslichen Unterkunft die „Inanspruchnahme medizinischer, psychosozialer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z.B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen und zwingend notwendige fachliche Beratungen sowie Blut- und Plasmaspenden) sowie der Besuch Angehöriger der Heil- und Gesundheitsfachberufe, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist (z.B. Psycho- und Physiotherapeuten auch in Alten- und Pflegeheimen)“.

Sachsen-Anhalt, Rechtsverordnung vom 24.03.2020:

Ähnliches gilt im Nachbarland Sachsen-Anhalt. Ein triftiger Grund, der zum Verlassen der Wohnung berechtigt, ist die „Inanspruchnahme medizinischer, zahnmedizinischer, psychotherapeutischer und veterinärmedizinischer Versorgungsleistungen (z. B. Arztbesuch, medizinische Behandlungen; Blut-und Blutplasmaspenden) sowie Besuche bei Angehörigen der Gesundheitsfachberufe, soweit dies medizinisch dringend erforderlich ist (z. B. Physiotherapeuten)“.

Schleswig-Holstein, Rechtsverordnung vom 23.03.2020:

In Schleswig-Holstein sind „Tätigkeiten der Gesundheits- und Heilberufe mit enger persönlicher Nähe zum Patienten […] insoweit gestattet, sofern sie medizinisch akut geboten sind.

Thüringen, Rechtsverordnung vom 26.03.2020:

In Thüringen gibt es die wohl ausdifferenzierteste Verordnung im Hinblick auf die Tätigkeiten von Ärzten und Zahnärzten. Die dortige Regelung lautet folgendermaßen: „Der Betrieb von Einrichtungen des Gesundheitswesens ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt insbesondere für Polikliniken, Arzt-, Zahnarzt-, Tierarztpraxen, Psychotherapien und Apotheken.“ Ausdrücklich nur im Hinblick auf sonstige ambulante Betriebe des Gesundheitswesens wird im Übrigen eine Koppelung an die medizinische Notwendigkeit vorgenommen.

Es zeigt sich demnach auf der einen Seite, dass Arzt- und Zahnarztpraxen nach wie vor in allen Bundesländern öffnen dürfen. Auf der anderen Seite ist es aber so, dass in manchen Bundesländern die Erbringung ärztlicher oder zahnärztlicher Dienstleistungen an die (teils auch „dringende“ oder „akute“) medizinische Notwendigkeit gebunden ist.

In diesem Kontext ist zwar äußerst fraglich, ob diese Beschränkungen juristisch haltbar sind. Dies wird sich jedoch kurzfristig nicht klären lassen, da auch die Gerichte derzeit nur im eingeschränkten Betrieb arbeiten.

Was die betreffenden Länder unter medizinischer Notwendigkeit, dringender medizinischer Notwendigkeit oder akut gebotener medizinischer Behandlung verstehen, wird in keinem Fall definiert.

Ein Ansatzpunkt zur Annäherung an den Begriff der medizinischen Notwendigkeit sollte die höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Begrifflichkeit sein, nach der eine medizinisch notwendige Behandlung gegeben ist, wenn es nach objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung vertretbar war, sie als notwendig anzusehen.

Im Lichte des Zwecks der vorbezeichneten Verordnungen, die Corona-Pandemie einzudämmen, wird allerdings eine restriktivere Einschätzung angezeigt sein. Maßgeblich für die Beurteilung muss sein, was im Zuge eines Ausgleichs zwischen der Eindämmungsstrategie einerseits und der medizinischen Versorgung der Bevölkerung im Übrigen andererseits sinnvoll erscheint. Vor diesem Hintergrund wird die Behandlung von Not- und Schmerzpatienten überall erlaubt sein. Darüber hinaus sollte in den betreffenden Bundesländern im Einzelfall abgegrenzt werden: Ist etwa eine Kontrolluntersuchung routinemäßig einmal im Jahr fällig, dürfte viel dafür sprechen, sie nicht als medizinisch (dringend) notwendig einzustufen. Bei engmaschig zu kontrollierenden Entwicklungen, etwa im Anschluss an bestimmte Operationen, wird sich die medizinische Notwendigkeit dagegen besser begründen lassen.

Die Einschätzung, ob eine Behandlung medizinisch notwendig in diesem Sinne ist oder nicht, muss der jeweilige Praxisinhaber treffen. In jedem Fall sei eine gute Dokumentation angeraten: Bei angenommenen Behandlungen gilt dies vor dem Hintergrund, dass im Kontext einer Kontrolle dargelegt werden können sollte, dass und warum die Maßnahmen medizinisch notwendig im Verordnungssinne waren. Auch abgelehnte Behandlungen sollten darüber hinaus vermerkt werden, um demonstrieren zu können, dass man sich mit der Frage der Durchführung von Behandlungen im Einzelfall auseinandergesetzt hat.

Björn Papendorf, LL.M.
Rechtsanwalt | Fachanwalt für Medizinrecht

Dr. Maximilian Koddebusch
Rechtsanwalt


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Im Anschluss: Fragen im Livechat

Referenten

Oliver Neumann, ASI Wirtschaftsberatung, Wirtschaftsberater, Initiator des Projektes Businessdoc – Moderator

Björn Papendorf, Fachanwalt für Medizinrecht, Kanzlei für Wirtschaft und Medizin -KWM- Münster – Referent

Christoph Gasten, Diplom-Finanzwirt (FH), Steuerberater, Kanzlei Laufenberg, Michels und Partner – Referent

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Es handelt sich um ein Live-Webinar. Sie erhalten rechtzeitig vor Beginn der Online-Veranstaltung eine E-Mail mit den Zugangsdaten.

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