Datenschutz: Die ersten Abmahnungen sind da

Der Datenschutz bleibt im Gesundheitswesen auch nach Inkrafttreten der DSGVO ein zentrales Thema. Dabei kam es, wie es kommen musste: Die ersten Abmahnungen sind da.

Zum Glück ist die ganz große Abmahnwelle, die viele befürchtet hatten, ausgeblieben. Dies mag aber nur eine vorübergehende Situation im Sinne einer „Ruhe vor dem Sturm“ sein.

Die ersten Abmahnungen, von denen wir im Rahmen unserer praktischen Anwaltstätigkeit Kenntnis erlangten, beziehen sich dabei wie erwartet auf Probleme in der Außenwirkung der betroffenen Praxen. Dies bedeutet, dass die abmahnenden Patienten, die dabei die umtriebigen Abmahnanwälte vor den Karren spannen (wenngleich es auch nicht selten anders herum ist) vor allem den Verstoß gegen gewisse Informationspflichten rügen. Dies setzt auf Seiten der Abmahnenden stets eine detaillierte Analyse der Datenschutzerklärung der Internetseite der Praxen voraus, die diesen Praktiken zum Opfer fallen.

Dabei treten in praxi auch zu Hauf unberechtigte Abmahnungen auf: Nach dem Motto „man kann’s ja mal versuchen“.

Eine Abmahnung ist die Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung. Voraussetzung für eine korrekte Abmahnung ist  ein Unterlassungsanspruch des Abmahnenden gegen den Abgemahnten. Ein solcher Unterlassungsanspruch kann sich nur bei einer Verletzung eigener Rechte des Abmahnenden ergeben oder dann, wenn wettbewerbsrechtliche Probleme bestehen. Letzteres ist der Fall, wenn beispielsweise ein Arzt, der sich selbst in seiner Praxis an alle datenschutzrechtlichen Vorgaben hält, bemerkt, dass einer seiner Wettbewerber noch nicht alle datenschutzrechtlichen Vorgaben einhält und somit einen Wettbewerbsvorteil haben könnte. In diesem Fall besteht ein Unterlassungsanspruch aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) für den Abmahnenden. Nach ganz überwiegender Ansicht ist der Großteil der Datenschutz-Regelungen aus DSGVO und aus dem neuen Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) wettbewerbsrechtlich relevant und damit abmahnfähig.

Wie kann man sich denn nun schützen? – Viele Mandanten richten diese Frage an uns.

Hier ist leider zu antworten, dass ein Schutz gegen Abmahnungen nur dann möglich ist, wenn alle datenschutzrechtlichen Anforderungen eingehalten werden. Dabei sollte man sich, sofern man hier noch nicht die neuen Datenschutzvorgaben in Gänze umgesetzt hat, im ersten Schritt auf die Außenwirkung der eigenen Praxis fokussieren.

Insbesondere eine rechtlich saubere Datenschutzerklärung ist wichtig, flankiert von einer ansonsten unbedenklichen Homepage, einem guten Datenschutz-Management im Empfangsbereich der Praxis sowie einem korrekten Telefon-Service.

Das größte Problem von Abmahnungen ist sicherlich die Notwendigkeit, bei einem tatsächlichen Verstoß auch die außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten der Gegenseite zu tragen. Häufig werden Abmahnungen auch mit Meldungen an die Datenschutzbehörden flankiert.

Ein Grund zur Panik besteht dennoch nicht. Wer sich dem Thema widmet und sich rechtssicher aufstellt, hat in aller Regel nichts zu befürchten. Weitere Informationen und unsere diesbezüglichen anwaltlichen Beratungsangebote finden Sie auch in unserem Sonderblatt zum Datenschutz.

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Mehr Möglichkeiten im zahnärztlichen Werberecht

Zwei kürzlich erschienene Urteile zum zahnärztlichen Werberecht zeigen, dass die Tendenz zur weiteren Liberalisierung anhält. Während Ärzte und Zahnärzte vor gar nicht allzu langer Zeit noch in ihren Möglichkeiten, selber um Patienten zu werben, stark eingeschränkt wurden, nimmt das Thema Praxismarketing heute eine immer wichtigere Rolle ein. Hier stellen sich im Dschungel der neuen Möglichkeiten recht komplexe Rechtsfragen, die für den juristischen Laien gar nicht so leicht zu überblicken sind. Zwei Urteile bringen aber zumindest teilweise neue Klarheit:

1. Zahnärztliche Werbung für das Bleaching

Das Verwaltungsgericht Münster hat mit Urteil vom 22.11.2017 (Az.: 5 K 4424/17) entschieden, dass es sich bei der Werbung für verschiedene Bleaching-Angebote bei gleichzeitiger Angabe von Mindestpreisen nicht um berufsrechtswidrige Werbung handelt. In dem entschiedenen Fall hatte die Zahnärztekammer Westfalen-Lippe dem Kläger ein Ordnungsgeld in Höhe von 500,00 EUR aufgedrückt, weil dieser im Internet für das Bleaching warb.

Der klagende Zahnarzt erhielt unter anderem deshalb Recht, weil es sich aufgrund der Angabe, dass es sich um Leistungen „ab“ 129,00 EUR bzw. bei den anderen Leistungspakten „ab“ 199,00 EUR bzw. 349,00 EUR eben nicht um Pauschalpreise handele. Der Patient könne erkennen, dass es sich um Mindestpreise handele, die eben „ab“ den genannten Summen beginnen, im Einzelfall aber auch teurer ausfallen können. Eine Irreführung, wie sie § 21 der Berufsordnung der Zahnärztekammer Westfalen-Lippe verbietet, scheide auch deshalb aus, weil der Zahnarzt darauf hingewiesen habe, dass es sich um Preisbeispiele handele.

Auch sei es, so das Gericht, nicht erforderlich, dass der Zahnarzt auf den vor Erbringung einer Leistung auf Verlangen nach § 1 Abs. 1 Satz 2 GOZ notwendig zu erstellenden Heil- und Kostenplan (§ 2 Abs. 3 Satz 1 GOZ) hinweist. Das Verwaltungsgericht Münster schreibt hier wörtlich, dass „Werbung naturgemäß nicht alle relevanten Umstände vorab umschreiben“ könne (a. a. O., Rdnr. 54).

Im Ergebnis zeigt das Urteil, dass die teilweise immer noch vorherrschende Angst von Ärzten und Zahnärzten vor eigener Werbung und Marketingaktivitäten für die eigene Praxis jedenfalls teilweise unbegründet ist.

2. Werbung mit dem Begriff „Praxisklinik“

Das zweite Urteil stammt vom Landgericht Essen vom 08.11.2017 (Az.: 44 O 21/17). Hier war es die „Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main e. V.“, die den Beklagten, einen Zahnarzt, der im Internet mit der Bezeichnung „Praxisklinik“ wirbt, Gründen verklagt hatte.

Da es sich hier um eine wettbewerbsrechtliche Klage handelte, ging es allenfalls mittelbar um die zahnärztliche Berufsordnung. Doch auch hier hat das Landgericht entschieden, dass keine „Irreführung“ durch die Verwendung des Begriffes „Praxisklinik“ vorliege. Im Wesentlichen führte das Gericht dazu aus, dass der Begriff der Praxisklinik eine Zusammensetzung aus den Wörtern „Praxis“ und „Klinik“ sei. Wenngleich man bei dem Wort Klinik an stationäre Leistungen denken könne, so sei es für den durchschnittlichen Patienten doch offensichtlich, dass durch den vorangestellten Zusatz des Wortes „Praxis“ klar werde, dass es sich um ambulante Leistungen handelt. Denn der werbende Zahnarzt hat in diesem Fall tatsächlich nur ambulante Leistungen angeboten. Auch die Formulierung in § 115 SGB V, die rechtlich festlegt, was eine Praxisklinik eigentlich ist, zieht das Gericht heran. Denn dort werden Praxiskliniken wie folgt definiert:

„Einrichtungen, in denen die Versicherten durch Zusammenarbeit mehrerer Vertragsärzte ambulant und stationär versorgt werden.“

Eine Praxisklinik kann nach dieser Lesart, so das Landgericht Essen, also entweder ambulant oder stationär (oder aber beides) behandeln. Könnte man dieses Urteil schlicht verallgemeinern, so dürfte nunmehr jeder Zahnarzt, der operative Eingriffe durchführt (beispielsweise oralchirurgische Implantatbehandlungen) mit dem Begriff der „Praxisklinik“ werben. Hier ist jedoch Vorsicht geboten, da die klagende Verbraucherzentrale in Berufung gegangen ist. Das Urteil ist also noch nicht rechtskräftig.

3. Fazit

Wer seine Zahnarztpraxis heute wirtschaftlich führen will und die eigenen Potenziale ausschöpfen möchte, der muss werben. Hier ist weitaus mehr möglich, als es noch vor einigen Jahren der Fall war und als viele bis heute annehmen. Dies betrifft nicht nur die Werbung für privat zu zahlende Sonderleistungen, sondern auch in Grenzen Verlosungen, Preisausschreiben oder die Werbung mit einer eingetragenen Marke.

Auch wenn es hier einige Fallstricke gibt, die anwaltlicher Begleitung bedürfen, so kann jedem Praxisinhaber nur geraten werden, sich einmal rechtlich zu informieren und die eigene Marketingmöglichkeiten auszuloten.

 

Tony Hegewald  / pixelio.de

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

7 Todsünden bei der Praxisabgabe

Der Teufel steckt im Detail und nicht selten werden bereits kleine Fehler hart bestraft: Dies zeigen wirtschaftliche Veränderungsprozesse immer wieder, aber in nur wenigen Bereichen gilt dies so sehr wie bei der Praxisabgabe. Wenn Sie als niedergelassener Arzt oder Zahnarzt meinen, dass Sie ja vor vielen Jahren bereits einmal eine Praxis erworben haben und dass es somit nicht so schwierig sein kann,  nunmehr das Gegenteil zu tun und die eigene Praxis zu verkaufen, so ist Vorsicht geboten! Es gibt viele Fehler, die man machen kann. Die folgende kurze Beschreibung der 7 „Todsünden“ soll Sie jedoch vor den schlimmsten Fehlern bei Ihrem Abgabeprojekt bewahren:

  1. Kein professionell berechneter Kaufpreis

Es gibt Dutzende Wege, den Kaufpreis einer Arzt- oder Zahnarztpraxis taxieren zu lassen. Die Literatur dazu füllt Bibliotheken. Wenngleich die Ergebnisse unterschiedlich ausfallen, so sollten Sie doch die Mühen und Kosten einer professionellen Praxisbewertung nicht scheuen. Wenn Sie sich auf eine schlichte Einigung im Gespräch mit dem Übernehmer einlassen und später erfahren, dass der Verkehrswert Ihrer Praxis 30.000,00 € höher lag, dann ist das Ärgernis groß.

  1. Sie vergessen das K(Z)V-Management

Immer noch geht der Mythos um, dass man mit dem Verkauf seiner Praxis auch seine Zulassung verkaufe. Dem ist nicht so: Wer als Vertragsarzt seine Praxis abgeben möchte, muss, um den primären wirtschaftlichen Wert, der in ihr steckt – also die vertragsärztliche Zulassung – bezahlt zu bekommen, auch beispielsweise einen Antrag auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens bei der Kassenärztlichen Vereinigung stellen. Hier gibt es viele Fallstricke, die es zu bedenken gilt. In dem parallel zu fertigenden Praxiskaufvertrag sind korrespondierende aufschiebende Bedingungen für die Zulassungsebene unerlässlich.

  1. Kein Gewährleistungsausschluss, keine Rechnungsabgrenzung

Es soll Praxisabgeber geben, die sich mit ihrem Wunschnachfolger mündlich einigen und dann selber in wenigen Worten einen Vertrag vom Reißbrett aus zusammenschustern. Wesentliche Klauseln, wie beispielsweise der Ausschluss der Gewährleistung für die gebrauchten Inventargegenstände der Praxis, werden dabei sehr leicht vergessen. Wer – um anderes Beispiel zu nennen – die Rechnungen für den Zeitraum nach der Praxisabgabe nicht sauber gegenüber dem Übernehmer abgrenzt, bleibt im schlimmsten Fall auf vielen laufenden Kosten sitzen.

  1. Sie informieren Ihre Arbeitnehmer nicht (richtig)

Ein verbreiteter Rechtsirrtum ist, dass Arbeitnehmer gleichsam „mit verkauft“ werden. Viele Abgeber wissen nicht, dass  jeder Arbeitnehmer im Falle eines Praxisverkaufs, also bei dem Übergang des Betriebs, bei dem der Arbeitnehmer angestellt ist, ein Widerspruchsrecht hat. Dieses Widerspruchsrecht ist nur binnen eines Monats nach ordnungsgemäßer und rechtssicherer Bekanntgabe des Betriebsübergangs auszuüben. Es gibt Praxisabgeber, die ihre Mitarbeiter nach einigen Gläsern Wein in einer Rede auf der Weihnachtsfeier feierlich über den Betriebsübergang am 01. Januar des Folgejahres mündlich informieren. Damit ist der Informationspflicht nicht genüge getan und die Arbeitnehmer können, da die Widerspruchsfrist dann erst gar nicht zu laufen beginnt, auch noch viele Monate nach dem Praxisübergang widersprechen – was bedeutet, dass die Arbeitnehmer des (längst im Ruhestand befindlichen) Abgebers geblieben sind. Eine äußerst unangenehme Situation.

  1. Sie schauen nicht in den Mietvertrag

Sofern Sie nicht der Eigentümer Ihrer Praxisräumlichkeiten sind sondern, wie in den meisten Fällen, diese anmieten, empfiehlt sich eine vertiefte rechtliche Prüfung Ihres Mietvertrags. Denn nicht jeder hat einen Vermieter, der ihm wohlgesonnen ist. Fehlt im Mietvertrag eine Nachfolgeklausel, so ist es möglich, dass der Vermieter die Praxisübergabe bereits auf mietvertraglicher Ebene unterbindet, indem er den Übernehmer als Mieter blockiert. Denn, dass jemand ein Kündigungsrecht hat, der einen Nachmieter stellt, ist ein weiterer landauf, landab vertretener Rechtsirrtum.

  1. Sie nutzen Musterverträge

Warum den Praxiskaufvertrag professionell erstellen lassen, wenn man ihn auch kostenlos im Internet findet? Ganz einfach: Bei Musterverträgen sind die Probleme vorprogrammiert. Dies gilt für alle Verträge aus dem Internet, sogar und in nicht unerheblichem Maße auch für die Musterverträge der (Zahn)Ärztekammern und Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen. Es soll Abgeber gegeben haben, die im Netz auf einen österreichischen Vertrag gestoßen sind und aufgrund der gleichen Sprache nicht gemerkt haben, dass der gesamte Vertrag nach dem österreichischen Recht konzipiert war. Da ist das Kind dann bereits unwiederbringlich tief in den Brunnen gefallen.

  1. Sie fangen zu spät an

Wer alles richtig machen will und die vorgenannten Kardinalfehler anderen überlassen möchte, der beginnt sein Praxisabgabeprojekt frühzeitig und geplant. Der zu empfehlende Zeitraum ist regional und je nach Situation in der Praxis ganz unterschiedlich, 18 Monate vor geplanter Abgabe sollte man aber allerspätestens beginnen. Wenn sonstige Neustrukturierungen anstehen, wie die nötige Einarbeitung eines Nachfolgers oder der Verzicht zum Zwecke der Anstellung bei gleichzeitiger Umwandlung der eigenen Praxis in ein MVZ oder Ähnliches, so empfiehlt sich, noch weitaus früher mit dem Projekt zu beginnen.

Um keine Todsünde zu begehen, heißt das: Lassen Sie sich frühzeitig vom qualifizierten Anwalt zu Ihrer Praxisabgabe beraten.

Foto: Susanne Pesak  / pixelio.de

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Widerruf der Approbation? Neues aus der Rechtsprechung

Der Widerruf der Approbation ist eine der schwersten Konsequenzen, die einen Arzt, Zahnarzt, Tierarzt oder Psychotherapeuten treffen kann. Um ein approbationsrechtliches Verfahren vor den zuständigen Behörden in Gang zu setzen, bedarf es oftmals nur geringer Verstöße oder vermeintlicher „Kavaliersdelikte“. Denn auch solche Delikte können bereits ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren auslösen, welches dann an die Behörden in approbationsrechtlicher Hinsicht weiterzuleiten ist. Ein klassisches Beispiel ist hier die Steuerhinterziehung.

Damit die Approbation widerrufen werden kann, muss die Verwaltungsbehörde die „Unwürdigkeit“ oder aber „Unzuverlässigkeit“ des Betroffenen feststellen. Diese recht schwammigen Rechtsbegriffe sind dabei wie folgt definiert:

Unzuverlässigkeit ist gegeben, wenn der Betroffene künftig seine beruflichen Pflichten mutmaßlich nicht zuverlässig erfüllen wird. Was wie ein Zirkelschluss klingt, wird von den Approbationsbehörden genau so gehandhabt. Notwendig ist dabei also eine Zukunftsprognose. Die „Unwürdigkeit“ hingegen ist definitionsgemäß dann gegeben, wenn der Arzt durch sein Verhalten nicht mehr das Ansehen und das Vertrauen besitzt, das für die Ausübung seines Berufs erforderlich ist.

Bei der Beantwortung der Frage, ob Unzuverlässigkeit oder Unwürdigkeit vorliegen, haben es sich die Verwaltungsbehörden in der Vergangenheit regelmäßig sehr einfach gemacht: Sie sind den Feststellungen in dem vorangegangenen Strafurteil gefolgt. Das, was ein Strafrichter entschieden hat, lasse sich letztlich auch auf das Approbationsrecht übertragen. Diese Praxis, nach der keine eigene erneute Tatsachenüberprüfung durch die Verwaltungsbehörde stattfinden muss, hat auch das Bundesverwaltungsgericht abgesegnet (BVerwG, NJW 2003, 913, 915 f.).

Hier zeichnet sich jedoch nun eine Änderung in der Rechtsprechung ab, zumindest, soweit es das Verwaltungsgericht Halle betrifft. Nach einem viel beachteten Urteil zur Approbation eines Apothekers entschied das Verwaltungsgericht, dass die Verwaltungsbehörde zu einer eigenständigen rechtlichen Bewertung des vom Strafgericht festgestellten Sachverhalts unter Umständen verpflichtet ist (vgl. VG Halle, Urteil vom 14.04.2016, Az.: 5 A 2/15 HAL).

Zwar bleibe die Praxis der Übernahme von Tatsachenfeststellungen aus den strafgerichtlichen Urteilen zulässig, eine generelle Bindungswirkung dieser Feststellungen für andere behördliche Verfahren sei jedoch nicht gegeben.

Es gilt bei jedem Verwaltungsverfahren und so auch bei den Verfahren vor den Approbationsbehörden der Amtsermittlungsgrundsatz, der jedenfalls bei erheblichen Anhaltspunkten für inkorrekte Feststellungen im Strafurteil zwingend zu eigenen Ermittlungsmaßnahmen der Approbationsbehörde führen muss.

Doch auch nach dem Urteil des VG Halle wird sich an der engen inhaltlichen Verzahnung von Strafverfahren und sich anschließendem Approbationsverfahren nicht viel ändern. Die Erfahrung zeigt hier, dass es notwendig ist, von Anfang an aus einem Guss eine Gesamtstrategie für das Strafverfahren und das Approbationsverfahren zugleich zu entwickeln. Denn sonst kann die unliebsame Situation entstehen, dass zwar ein positives Ergebnis im Strafverfahren (beispielsweise einige Monate weniger an Bewährungsstrafe) erzielt wird, die Approbation sodann dennoch für viele Jahre verloren ist. Hier heißt es, von Anfang an professionell, geordnet und zweigleisig vorzugehen.

Egal, ob Sie Arzt, Zahnarzt, Tierarzt, Apotheker oder Psychotherapeut sind: Sollte bei Ihnen der Staatsanwalt ein Verfahren angestrengt haben, gilt es, immer auch die Approbation im Blick zu behalten – und sich umfassend beraten zu lassen.

Foto: © Thorben Wengert / PIXELIO

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Korruption und IDS? – Vorsicht vor Verallgemeinerungen

Gerade in diesen Tagen kurz vor der anstehenden Internationalen Dental-Schau (IDS) zeigt sich die Tendenz, dass juristische Fachkollegen, aber auch Vertreter anderer, nichtjuristischer Professionen versuchen, die Unsicherheit, die das Antikorruptionsgesetz in den Dentalmarkt gebracht hat, gleichsam noch zu schüren. Nicht selten wird dabei schlicht juristisch undifferenziert vorgegangen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass nicht alles, was von Ferne wie Korruption aussieht, bei detaillierter Betrachtung auch als solche gelten muss.

Im Zentrum der Problematik stehen dabei die „Give-Aways“, Werbegeschenke und sonstige Zugaben, die Messebesucher auf der IDS an den verschiedenen Ständen der Dentalunternehmen erhalten. Die rechtliche Systematik des Antikorruptionsgesetzes wurde an dieser Stelle schon häufiger erläutert und soll hier nur kurz angerissen werden:

Strafbar nach den neuen Normen ist „nur“ die Annahme eines Vorteils als bewusste Gegenleistung dafür, bestimmte Verordnungs-, Bezugs- oder Zuführungsentscheidungen zu treffen und dabei gleichzeitig eine unlautere Wettbewerbsverzerrung zu begehen.

Dies ist nun an der Realität eines durchschnittlichen Messebesuchs zu prüfen:

Der unbedarfte Zahnarzt, der über die IDS schlendert, erhält möglicherweise auf einem der dortigen Stände von einem größeren Dentaldepot eine Packung Interdentalbürsten, einen Bonder, Polierpaste oder Ähnliches. Sofern sich der Zahnarzt und das Dentaldepot persönlich nicht kennen, wird es hierbei bereits an einer sogenannten „Unrechtsvereinbarung“ fehlen, d. h. letztlich am Vorsatz, überhaupt eine korruptive Straftat zu begehen. Eine Gegenleistungsbeziehung für bestimmte zahnheilkundliche Entscheidungen liegt dann bereits nicht vor.

Selbst wenn man dies unterstellen würde und den Fall entsprechend abänderte, müsste noch die Unlauterkeit hinzutreten, um tatsächlich eine Strafbarkeit nach dem neuen Antikorruptionsgesetz begründen zu können. Unlauter ist in aller Regel, was gegen gesetzliche oder untergesetzliche Normen verstößt. Da die Abgabe von Werbegeschenken dem Wettbewerbs- bzw. Heilmittelwerberecht unterfällt, ist hier das Heilmittelwerbegesetz (HWG) relavant. Die maßgebliche Regelung lautet:

„§ 7
Es ist unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; …“

Was nun geringwertig ist, ist nicht festgelegt – hier ist die Rechtsprechung uneinheitlich. Hier wird man argumentieren können, dass die Geringwertigkeit in Abhängigkeit dessen zu bemessen ist, was als marktüblich gilt. Dies ist letztlich eine Einzelfallentscheidung.

Auch wenn das Antikorruptionsgesetz an sich in der Tat keine Bagatellgrenze kennt, enthält die Strafprozessordnung an sich in § 153 die Möglichkeit einer Einstellung von Verfahren wegen Geringfügigkeit. Dies bedeutet:

Selbst wenn man eine tatsächliche, bewusste Unrechtsvereinbarung zwischen Bestecher und Bestochenem annähme und gleichzeitig auch eine Unlauterkeit – genauso wie die weiteren Voraussetzungen – vorläge, würde der Staatsanwalt sicherlich noch nicht wegen jedem vernachlässigbarem Produktsample ein Ermittlungsverfahren einleiten und durchziehen.

Selbstverständlich kann keine generelle Entwarnung gegeben werden, wenngleich sich der Gesetzesbegründung zum Antikorruptionsgesetz entnehmen lässt, dass die allgemeine „Klimapflege“, zu der auch durchaus ein gemeinsames Abendessen gehören kann, den neuen Straftatbeständen eben nicht unterfallen soll. Problematische Fälle, die näher an einer generellen, verfestigten Absprache (Unrechtsvereinbarung) im Sinne einer Gegenleistungsbeziehung liegen und bei denen es auch um den Bezug größerer Vorteile geht, sind nach wie vor in jedem Fall kritisch zu überprüfen. Bei Werbegeschenken und Ähnlichem gilt jedoch:

Panikmache ist fehl am Platz. Wir wünschen Ihnen eine schöne IDS!

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Vorsicht Falle: Findige Versorgungswerke

Vor Schicksalsschlägen oder Krankheiten ist im Leben niemand gefeit. Umso wichtiger ist es daher, ausreichend abgesichert zu sein. Einen wesentlichen Beitrag dazu leisten gerade bei Freiberuflern, wie Ärzten und Zahnärzten, zum einen die Versorgungswerke der jeweiligen Kammern und zum anderen private Krankentagegeldversicherungen.

Doch Vorsicht:
Gerade in dem hochsensiblen Bereich der Alters- und sonstigen Versorgungsleistungen steckt der Teufel häufig im Detail.

Dies beginnt bereits bei der Antragstellung. In unserer anwaltlichen Praxis hatten wir es vor Kurzem mit einem Fall zu tun, bei dem ein berufsunfähig gewordener Arzt auf dem Antragsformular seines Versorgungswerkes sowohl eine dauerhafte Berufsunfähigkeitsrente als auch eine vorrübergehende Berufsunfähigkeitsrente beantragte. Dem gesunden Menschenverstand folgend, kreuzte der Mandant schlicht beide Häkchen auf dem Formular an mit dem Ziel, überhaupt Zahlungen aufgrund seiner vorliegenden Berufsunfähigkeit von seinem Versorgungswerk zu erhalten. In sein Versorgungswerk hatte unser Mandant zuvor 30 Jahre lang eingezahlt.

Da beide Häkchen gesetzt seien, sei der Antrag insgesamt unzulässig, so die Antwort des Versorgungswerkes. Die Angelegenheit landete vor dem Verwaltungsgericht, wo darüber zu diskutieren war, ob ein Antrag auf dauerhafte Berufsunfähigkeitszahlung ohne zeitliche Befristung automatisch auch ein Antrag auf zeitlich befristete Rentenzahlungen enthalte. Wenngleich das Urteil in der Sache noch aussteht, machte die Kammer des Verwaltungsgerichts deutlich, dass der rein formalistischen Betrachtungsweise des Versorgungswerkes eine Abfuhr zu erteilen sei. Dennoch war zunächst eine gerichtliche Auseinandersetzung notwendig, um Bewegung in die Zahlung der eigenen Versorgungsleistungen zu bekommen.

Ähnliche Probleme können auch auf Ärzte oder Zahnärzte zukommen, die nicht berufsunfähig, aber vorrübergehend arbeitsunfähig sind:

Hier sollte eigentlich sodann eine Krankentagegeldversicherung greifen. Fallstricke bestehen jedoch auf in diesem Bereich. Wie häufig im Versicherungsrecht, bestehen gerade auch im Bereich des Krankentagegeldbezugs sogenannte Obliegenheiten zu Lasten des Versicherten. Dazu gehört beispielsweise die Pflicht, die ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen oder aber sich auf Belangen des Versicherers anzuzeigen oder aber sich auf Verlangen des Versicherers von einem beauftragten Arzt nach Wahl der Versicherung untersuchen zu lassen.

Diese Obliegenheiten können für Versicherte, die ernsthaft an einer Erkrankung leiden, häufig sehr unangenehm sein. Verletzt man als Versicherter diese Obliegenheiten, so ist der gänzliche oder anteilige Wegfall der Versicherungszahlungen die Folge, auch bestehen Sonderkündigungsrechte für die Versicherung.

Es gilt hier also, besondere Vorsicht in der Bearbeitung von Unterlagen und insbesondere in der Kommunikation mit der Versicherung walten zu lassen. Ein häufiger Fehler ist es, dass gegenüber den Krankentagegeldversicherungen bereits angedeutet wird, dass man eigentlich bereits berufsunfähig sei. Arbeitsunfähigkeit und Berufsunfähigkeit schließen sich aus:

Wittern die Versicherer den Eintritt von Berufsunfähigkeit, so kann das sofortige Ende des Versicherungsverhältnisses die Folge sein (§ 15 MB/KT 2009).

Wer im Falle einer Beeinträchtigung der eigenen Arbeitsleistung richtig handeln will, der studiert sorgsam alle Unterlagen und Optionen – und lässt sich im Zweifel fachkundig beraten.

kwm rechtsanwälte – Dr. Tobias Witte

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Neue Strafrechtsrisiken für Ärzte und Zahnärzte

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Im Fahrwasser des Antikorruptionsgesetzes (§§ 299a, 299b StGB), mit dem sich viele neue Fragestellungen im Medizinstrafrecht ergeben, zeigt sich eine weitere, größere Tendenz:

Strafverfahren gegen Ärzte nehmen zu.

Sichtbar machen dies Entwicklungen bei zwei weniger bekannten, deshalb aber nicht weniger relevanten medizinstrafrechtlichen Tatbeständen:

Der Vertragsarztuntreue gemäß § 266 StGB und der Geldwäsche gemäß § 261 StGB. Der Tatbestand der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB bestraft Verhaltensweisen, bei denen eine Person, die verpflichtet ist, ein fremdes Vermögen zu betreuen, diese Verpflichtung missbraucht und dadurch dem Inhaber der angetrauten Vermögensmasse Nachteil zufügt. Was abstrakt klingt, konkretisiert der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (Beschluss vom 16.08.2016 – Az.: 4 StR 163/16) für Vertragsärzte. Danach trifft den Vertragsarzt eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Krankenkassen, die jedenfalls dann verletzt ist, wenn Heilmittel ohne Untersuchung oder anderweitige Konsultation der Patienten und ohne medizinische Indikation verordnet werden.

Diese Ansicht des Bundesgerichtshofs, die den Vertragsarzt gleichsam mittelbar zum Vermögenswahrer der Krankenversicherungen erhebt, findet ihren Urgrund in dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V. Dieses besagt, dass die gesamte Mittelverwendung im System der gesetzlichen Krankenversicherung wirtschaftlich zu betreiben sei. Neben dem „klassischen“ Abrechnungsbetrug wird es somit künftig eine steigende Anzahl an strafrechtlichen Ermittlungsverfahren geben, bei denen sich Vertragsärzte dem Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB ausgesetzt sehen.

Diese Tendenz zeigt sich auch bei dem Folgedelikt der Geldwäsche gemäß § 261 StGB, das nicht selten zumindest leichtfertig als Nachtat eines Abrechnungsbetruges oder einer Vertragsarztuntreue begangen werden kann. Nach zwei neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 20.05.2015 – Az.: I StR 33/15 und Urteil vom 12.07.2016 – Az.: I StR 595/15) kann ein Anfangsverdacht für eine Geldwäsche bereits dann vorliegen, wenn Gelder, die aus einem Abrechnungsbetrug oder einer Vertragsarztuntreue (oder anderen Delikten) herrühren, mit dem Bankguthaben des Geschäftskontos einer Arzt- oder Zahnarztpraxis vermischt werden. Dann gilt das gesamte Guthaben des Praxis-Geschäftskontos als „kontaminiert“ und als taugliches Tatobjekt im Sinne einer Geldwäsche.

Abhilfe von diesen steigenden Strafbarkeitsrisiken schafft nur eine erhöhte Sensibilisierung für die Abläufe in der eigenen Praxis und ein erhöhtes Problembewusstsein. Sollte es doch einmal zu einem Ermittlungsverfahren kommen, gilt es, Ruhe zu bewahren und sich fachkundig beraten zu lassen.

Foto © Andreas Hermsdorf / PIXELIO

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Telemedizin und das neue eHealth-Gesetz

Die Digitalisierung steht nicht bevor, sie ist bereits da – und wirkt auch hinein in das Gesundheitswesen. Neben bereits seit Jahren geführten Diskussionen über die Telemedizin und neben immer mehr auf den Markt drängenden Gesundheits-Apps zeigt dies auch das zum Jahresbeginn in Kraft getretene neue eHealth-Gesetz.

Was aber soll das Ganze?
In aller Kürze: Mit dem eHealth-Gesetz sollen Digitalisierungsmaßnahmen getroffen und strukturelle Vereinfachungen für die Telekommunikation im Gesundheitswesen herbeigeführt werden.

Telemedizin und eHealth – was ist das?
Nach der Definition der Weltgesundheitsorganisation WHO bedeutet „eHealth“ als Sammelbegriff den Austausch von Gesundheitsressourcen und medizinischen Behandlungen auf elektronischem Wege. Der (ältere) Begriff der Telemedizin betrifft im Kern das Thema Fernbehandlung und wird von der Deutschen Gesellschaft für Telemedizin definiert als eine Behandlung, bei der „Behandler und Patient nicht gleichzeitig am Ort der Behandlung körperlich anwesend sind und bei der die Behandlung unter Einsatz elektronischer Datenübertragung und Fernkommunikationsmittel erfolgt“.

Man kann die Regelungsinhalte des eHealth-Gesetzes als Weiterentwicklung der älteren Diskussion um Fernbehandlungen verstehen. Im Kern des neuen Gesetzes steht die Vernetzung verschiedener IT-Systeme mit dem Zweck, Informationen aus unterschiedlichen Quellen datenschutzrechtlich sicher miteinander zu verknüpfen. Konkret will der Gesetzgeber mit dem neuen eHealth-Gesetz Anreize dafür schaffen, die neuen technischen Möglichkeiten zu nutzen und Synergieeffekte zu leben, die durch die Vernetzung von Patient und Arzt aber auch von Ärzten untereinander stattfinden können.

Ein Beispiel hierfür ist der Medikationsplan. Seit dem 01.10.2016 hat jeder gesetzlich Krankenversicherte, der drei oder mehr Arzneimittel regelmäßig einnehmen muss, einen Rechtsanspruch auf einen Medikationsplan. Ziel ist es hierbei, dass ein Arzt oder Apotheker dem betroffenen Patienten eine verständliche und nachvollziehbare Aufstellung aller einzunehmenden Arzneimittel – mit Wirkstoffen und Dosierungen – zur Verfügung stellt. Dies kann und soll mittelfristig auch elektronisch geschehen. So soll der zunächst nur auf Papier zu erstellende Plan ab 2018 über die elektronische Gesundheitskarte abrufbar sein.

Was folgt für mich als Arzt oder Zahnarzt daraus?
Der Spitzenverband Bund der gesetzlichen Krankenversicherung rechnet vor, dass Vertragsärzte bereits im kommenden Jahr eine Summe von ca. 160.000.000 EUR an zusätzlichem Honorarvolumen erhalten, die allein auf die Bereitstellung der Medikationspläne entfallen. Diese Ausgaben der gesetzlichen Krankenversicherung werden damit gerechtfertigt, dass durch die bald zum Standard gehörenden Medikationspläne eine Übermedikation im Alter vermieden werden und somit wiederum Einsparpotenziale generiert werden sollen.

Es gilt zunächst, die Patienten über den neuen (elektronischen) Medikationsplan zu informieren. Wecken Sie das Interesse eines Patienten an dieser Form der pharmazeutischen Information, können Sie die Erstellung des Medikationsplans gegenüber der KV abrechnen.

Diese vergleichsweise neue Art der Vergütung nennt man Telematikzuschläge. Ein weiteres Beispiel ist der Notfalldatensatz. Ärzte, die einen Notfalldatensatz auf der elektronischen Gesundheitskarte des Patienten erstellen und aktualisieren, erhalten ebenfalls künftig eine gesonderte Vergütung. Das Gleiche gilt zunächst auch für die Erstellung und das Einlesen des elektronischen Entlassbriefs. Hinzutreten weitere regionale eHealth-Zuschläge für unterversorgte Gebiete. Gerade in unterversorgten, ländlichen Gebieten bieten sich für die Telemedizin, vor allem über Möglichkeiten der Fernbehandlung, große Chancen.

Mögen Skeptiker nichts von der Digitalisierung im Gesundheitswesen halten, so gilt doch: Aufhalten lässt sie sich nicht. Gut beraten ist daher, wer sich auf die neuen Möglichkeiten der digitalen Medizin einlässt – und von diesen profitiert.

Foto © Tim Reckmann / PIXELIO

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Künstliche Hüftgelenke: Der DePuy-Medizinprodukteskandal

Die Firma DePuy, mittlerweile Teil des amerikanischen Konzerns Johnson & Johnson, war und ist seit einigen Jahren in einen handfesten globalen Medizinprodukteskandal verstrickt. Im Zentrum des Skandals stehen künstliche Hüftgelenke aus der Produktlinie mit der Bezeichnung „ASR“, deren Gewähr für die erforderliche Sicherheit fraglich ist. Als Hauptproblem der ab dem Jahre 2003 vermarkteten Prothesen wird ein massiv erhöhter Metallabrieb genannt, insbesondere von Chrom und Kobalt, der bei den betroffenen Patientinnen und Patienten nicht selten zu Metallosen führe.

Damit können erhebliche Folgeprobleme einhergehen, wie langwierige Krankenhausaufenthalte aufgrund der notwendigen Explantationen der Prothesen. Die Betroffenen leiden oftmals noch heute und über Jahre hinaus an Schmerzen und Einschränkungen der Mobilität – bei nicht wenigen droht aufgrund der Vielzahl an Hüftoperationen mittelfristig der Rollstuhl.

Die Medien haben ausführlich über diesen Medizinprodukte-Skandal berichtet, beispielsweise hier und hier.

Der rechtliche Hauptvorwurf, den man der Herstellerfirma DePuy Orthopaedics machen kann, liegt darin, dass die Firma trotz wahrscheinlich frühzeitiger Kenntnis von den überhöhten Revisionsraten der Prothesen keine (ausreichenden) Maßnahmen ergriffen hat, um die Weiterverwendung der Prothesen zu stoppen. Erst im Jahr 2010 sah sich die Firma veranlasst, einen weltweiten Rückruf der künstlichen Hüftgelenke auf den Weg zu bringen.

Zu diesem Zeitpunkt war bereits weltweit eine Vielzahl an Prothesen bei den Patientinnen und Patienten implantiert. DePuy behauptet, es habe sich um einen rein „freiwilligen“ Rückruf gehandelt. Trotz dieses Rückrufs und der weiteren Vorwürfe weist die Firma DePuy jedwede Schuld und Haftung zurück. Beizeiten findet sich dabei der Verweis auf etwaige Fehler der Operateure, denen jedoch in aller Regel kein Vorwurf gemacht werden kann. Unserer Ansicht nach handelt es sich hier um das überaus fragwürdige Verhalten eines Multi-Milliarden-Dollarkonzerns, der sich seiner Verantwortung entzieht.

Wenngleich es schwer ist, DePuy zu einer Haftungsübernahme zu bewegen, ist es doch im Einzelfall durchaus möglich, zumindest eine gewisse Wiedergutmachung durch eine Vergleichszahlung zu erzielen.

Wenn Sie zu den Betroffenen gehören und Ihre Rechte gegen DePuy wahrnehmen möchten, lassen Sie sich vom Experten beraten.

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Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.

Änderungen im Approbationsrecht: Leichter zur Approbation

Gute Nachrichten für ausländische Ärzte und Zahnärzte:

Aufgrund der Umsetzung einer EU-Richtlinie (2013/55/EU) zur Anerkennung von Berufsqualifikationen für Heilberufe hat es weitreichende Änderungen im Zahnheilkundegesetz (ZHG) sowie in der Bundesärzteordnung (BÄO) gegeben.

Dabei hat der Gesetzgeber festgelegt, dass es in Zukunft nicht mehr primär auf die Dauer der Ausbildung in einem Drittland ankommt, sondern dass die tatsächlichen Qualifikationen und Fähigkeiten des Zahnarztes bzw. Arztes zählen.

Eine wesentliche Änderung erfuhr dabei beispielsweise für den Bereich der Zahnärzte die zentrale Regelung des § 2 ZHG. Dieser Paragraph legt fest, wann wesentliche Unterschiede vorliegen und sich ein Zahnarzt aus einem nichteuropäischen Staat, der in Deutschland die Approbation erhalten möchte, der (nur selten schaffbaren) Gleichwertigkeitsprüfung unterziehen muss. Früher lagen wesentliche Unterschiede dabei vor allem dann vor, wenn die Ausbildungsdauer von fünf Jahren unterschritten wurde. Dies wurde nunmehr geändert. Wesentliche Unterschiede liegen jetzt (nur) noch dann vor, wenn sich die im Ausland gelehrten Fächer im Rahmen des Zahnmedizinstudiums bzw. des Humanmedizinstudiums wesentlich von der deutschen Ausbildung unterscheiden.

Insgesamt wurden das ZHG sowie die BÄO so ausgestaltet, dass den realen Fähigkeiten und Qualifikationen mehr Raum gegeben wird. Dabei wurde insbesondere in der neuen Fassung des ZHG betont, dass gewisse Defizite in der Ausbildung („wesentliche Unterschiede“) auch durch Kenntnisse und Fähigkeiten ausgeglichen werden können, die der Antragsteller im Rahmen seiner zahnärztlichen Berufspraxis oder durch lebenslanges Lernen erworben hat.

Zusammenfassend heißt dies:

Früher waren Dauer und Inhalt für die Approbationserteilung entscheidend, jetzt kommt es im Wesentlichen auf die Inhalte der Ausbildung an – sowie auf die eventuell im Rahmen von Berufserfahrung erlangten Kenntnisse und Fähigkeiten.

Abzuwarten bleibt, wie die jeweiligen Approbationsbehörden mit den Änderungen der Rechtslage umgehen. Sowohl den Behörden selbst als auch den Sachverständigen, die die Gleichwertigkeit der Ausbildungen zu beurteilen haben, wird mit dem neuen Gesetz mehr Prüfaufwand abverlangt.


Was bedeutet dies für mich?

  • Wenn Sie Zahnarzt oder Arzt aus einem Drittland sind und in Deutschland approbiert werden wollen, lohnt es sich umso mehr, jedweden noch so scheinbar bedeutungslosen Nachweis für Berufserfahrung und erworbene Fähigkeiten den deutschen Behörden vorzulegen. Dies betrifft insbesondere auch erste Berufserfahrungen, wie Praktika oder Studiensemester sowie Aushilfstätigkeiten. Je mehr Kenntnisse nachgewiesen werden können, desto schwieriger wird es für die Behörden, die Gleichwertigkeit der Kenntnisstände zu verneinen.
  • Wenn Sie Zahnarzt oder Arzt in Deutschland sind und bereits einen ausländischen Kollegen beschäftigen, beispielsweise im Wege einer Berufserlaubnis, so kann es für den Approbationsantrag des bei Ihnen angestellten Kollegen sehr hilfreich sein, wenn Sie ein Zeugnis seiner Tätigkeit an die Approbationsbehörde schicken. Auch dies kann dem Nachweis von Kenntnissen und Fähigkeiten dienen.

Gerade aufgrund der Vielzahl an Flüchtlingen, die teilweise über jahrzehntelange zahnärztliche oder ärztliche Berufserfahrungen in ihren Herkunftsländern verfügen, gewinnt das Thema der Approbationen für Angehörige aus Drittstaaten an Bedeutung. Hier wird sich zeigen, wie groß die Integrationsbereitschaft auf Seiten der Behörden ist. Festzuhalten ist aber, dass das Approbationsrecht auch durch die neuen Änderungen nicht weniger komplex geworden ist.

kwm rechtsanwälte – Dr. Tobias Witte

Veröffentlicht von

Dr. Tobias Witte

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und zertifizierter Datenschutzbeauftragter.