Du hast ja (k)eine Schraube locker

Einführung:
Die Problematik der Haftung aufgrund einer vermeintlich fehlerhaften Behandlung tritt insbesondere für den operierenden Arzt immer mehr in den Vordergrund. Sie ist jetzt um eine Variante reicher.

Der Vorwurf eines Behandlungsfehlers nimmt stetig zu. So besagt eine Auskunft der Haftpflichtversicherungen, dass bei Ärzten etwa auf 1000 Versicherte pro Jahr 100 Behandlungsfehlervorwürfe fallen. Das heißt, jeder zehnte Arzt ist betroffen.

Nicht nur die Gefahr, möglicherweise Schadensersatz- und Schmerzensgeldzahlungen leisten zu müssen, stellt eine Unannehmlichkeit der Auseinandersetzung mit dem Patienten dar. Vielmehr kann auch bereits die unberechtigte Geltendmachung von Haftpflichtansprüchen eine große Belastung für den Arzt darstellen.

So ist schon der zeitliche Aufwand nicht zu unterschätzen. Der Arzt wird in der Regel aufgefordert werden, Ablichtungen der Krankenunterlagen zur Verfügung zu stellen. Er muss sich sodann inhaltlich mit den erhobenen Vorwürfen auseinandersetzen, wozu er sich den unter Umständen schon lange zurückliegenden Befund- und Behandlungsverlauf wieder vor Augen führen muss. Auch die Wahrnehmung von Terminen vor Gericht bedeuten einen Einschnitt im Arbeitsalltag.

Häufig stellen die nicht selten sehr scharf formulierten Vorwürfe von der Patientenseite auch eine nervliche Belastung für den Arzt dar. Er fühlt sich in seiner Berufsehre verletzt und oftmals lässt ihn der Gedanke nicht mehr los, ob er möglicherweise tatsächlich etwas falsch gemacht hat.

Entscheidung des Oberlandesgerichts:
Das OLG Karlsruhe (Entscheidungsdatum: 13.12.2017 Aktenzeichen: 7 U 90/15) hat sich nun mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob bei unzureichender Ausstattung des Arztes ein Behandlungsfehler vorliegen kann und ob eine Aufklärungspflicht über das Risiko, dass sich eine Schraube möglicherweise nicht lösen lässt und dadurch ein zweiter Eingriff erforderlich wird, besteht.

Die Patientin macht gegen die behandelnden Ärzte Arzthaftungsansprüche im Zusammenhang mit der Entfernung von Osteosynthesematerial geltend. Zur Behandlung einer distalen Radiusfraktur des rechten Handgelenks wurde der Klägerin unter Verwendung von sechs Schrauben eine winkelstabile Radiuspatte eingesetzt. Bei einer ambulanten Operation sollte das Osteosynthesematerial entfernt werden. Dabei ließ sich eine Schraube nicht lösen. Zur Entfernung dieser Schraube sowie der Radiusplatte musste die Klägerin erneut operiert worden. Infolge der ersten Operation hat die Klägerin an sich im Verlauf zurückbildenden Nervenbeeinträchtigungen in ihrer rechten Hand gelitten.

Während das Landgericht ein Schmerzensgeld von 5.000 Euro festsetzte, reduzierte das OLG diese Summe zwar auf 500 Euro. Es stellte aber auch fest, dass ein Behandlungsfehler zu bejahen sei.

Wenn die Ausstattung des Arztes sich in der unteren Bandbreite des ärztlichen Behandlungsstandards bewegt, sei das Unterlassen der Verbesserung der Ausstattung ein Behandlungsfehler. Den Ärzten habe hier zwar das übliche Instrumentarium zur Entfernung der Schrauben zur Verfügung gestanden, nicht aber ein spezieller Gewindeschneider.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme entsprach es nach Anhörung mehrerer Sachverständiger nach Auffassung des Gerichts im Operationszeitpunkt dem ärztlichen Standard, in einer nicht nur unterdurchschnittlich ausgestatteten Praxis spezielle Geräte für die Fälle vorzuhalten, in denen sich die Schrauben von einer winkelstabilen Platte schwer lösen. Nach diesen Maßstäben waren die Ärzte also nicht ausreichend ausgestattet, um den streitgegenständlichen Eingriff vornehmen zu können.

Über die Tatsache, dass den Ärzten kein Werkzeug zur Verfügung hatten, mit denen sich schwer lösbare Schrauben entfernen lassen, war hingegen nicht aufzuklären. Aufzuklären ist nur über Risiken, die sich auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt oder bei fehlerfreier Durchführung des Eingriffs nicht mit Gewissheit ausschließen lassen.

Über das Risiko, dass es beim Lösen der Schrauben zu Schwierigkeiten kommen kann, war ebenfalls nicht aufzuklären, da es sich zwar um ein spezifisches, aber sehr seltenes Risiko handelt.

Festzuhalten ist, dass unter einem Behandlungsfehler viel mehr als die „klassische“ Falschbehandlung zu verstehen ist. Jeder Arzt ist gehalten, auch eine angemessene Ausstattung im OP vorzuhalten.

Behandlungsfehler in der Chirurgie (Beispiele):

  • Die Behandlung von Frakturen der Mittelhandknochen mit ausgedehnter Trümmerzone mittels Kirschner-Drähten zur temporären Stabilisierung als Vorbereitung auf eine spätere operative Versteifung entspricht den Regeln der Unfallchirurgie. Das Auftreten einer Infektion der Wunde indiziert oder belegt keine mangelhafte Einhaltung der Hygienevorschriften, wenn es auf Grund der starken Verschmutzung der Wunde wesentlich wahrscheinlicher erscheint, dass die Infektion durch die Verletzung an sich und nicht durch die Behandlung entstanden ist (OLG München, Urteil vom 12.1.2012 – 1 U 1387/11).

 

  • Das Abbrechen einer bei einer Lebertransplantation zum Vernähen benutzten Rundnadel gehört – wie bei jeder Operation – zu den immer vorhandenen, nicht gänzlich vermeidbaren Risiken. Ein vorwerfbarer Behandlungsfehler kann darin nicht ohne Weiteres gesehen werden (OLG Köln, Urteil vom 12.01.2000 – 5 U 44/99, AHRS III 2365/300).

 

  • Ein ärztlicher Behandlungsfehler liegt trotz Durchtrennung des Hauptgallenganges bei einer laparoskopischen Gallenblasenentfernung nicht vor, wenn aufgrund des Verschlusses durch einen Gallenstein ein Abfluss der Gallenflüssigkeit aus der Gallenblase nicht mehr möglich war, weshalb es zu einem Hydrops kam, der dazu führte, dass bei dem Patienten der Gallengang praktisch nicht mehr vorhanden war und die vergrößerte Gallenblase daher praktisch unmittelbar in den Hauptgallengang mündete (OLG Hamm, Urteil vom 14.09.2005 – 3 U 86/05, MedR 2006, 345).

 

  • Im Rahmen der nach einer transurethralen Prostataresektion erforderlich werdenden Schlaganfallbehandlung ist die Vornahme einer rekanalisierenden Lysetherapie kontraindiziert, weshalb ihr Unterbleiben den behandelnden Ärzten nicht als Behandlungsfehler vorzuwerfen ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.01.2006 – I 8 U 25/05, OLGR 2006, 469).

 

  • Die therapeutische Empfehlung, den an einem Hallux valgus operierten Fuß postoperativ mit einem bequemen Straßenschuh zu belasten, ist kein Behandlungsfehler (OLG Hamm, Urteil vom 05.11.2003 – 3 U 102/03, AHRS III 2368/304).

 

  • Die Durchführung einer Operation von Nasen-Polypen stellt trotz gelegentlicher Einnahme von Aspirin sowie einer präoperativ festgestellten Blutungszeit des Patienten von 5 min bei ansonsten im Normbereich befindlichem Laborparameter zur Blutgerinnung keinen Behandlungsfehler dar (OLG Zweibrücken, Urteil vom 10.03.2009 – 5 U 19/07).

 

Bildquelle: Andreas Morlok  / pixelio.de

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Das „Zahnhaus“ als Marke

Im sich verschärfenden Wettbewerb sind sowohl Wort- als auch Wort- und Bildmarken ein probates Mittel, sich von anderen Ärzten und Zahnärzten auf Dauer abzugrenzen. Zudem kann erreicht werden, die Praxis vom eigenen Namen – zumindest in Teilen – abzukoppeln und das Image der (zahn)ärztlichen Leistung in der Praxis in der öffentlichen Wahrnehmung jedenfalls ergänzend abzusichern.

Juristisch sind bereits bei der Anmeldung von Marken viele Besonderheiten zu beachten.

Auch eine Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 10.08.2017 (Az.: 30 W (pat) 514/17) verdeutlicht dies. Der Anmelder hatte in verschiedenen Klassen eine Eintragung von „Zahnhaus“ beantragt. Waren und Dienstleistungen werden beim Marken- und Patentamt nach einer international einheitlichen Systematik, im Wesentlichen der Klassifikation von Nizza, in viele Klassen eingeteilt.

Der Antrag wurde abgelehnt, auch vor Gericht scheiterte der Anmelder.

Das Gericht war der Auffassung, dass es der angemeldeten Wortmarke „Zahnhaus“ in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen an jeglicher Unterscheidungskraft fehle und im Übrigen auch ein Freihaltebedürfnis bestehe.

Ausgangspunkt für die juristische Bewertung ist der sog. „normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher“.

Wann die erforderliche Unterscheidungskraft vorliegt, ist daher zweifellos einzelfallabhängig zu entscheiden. Eine Eignung in diesem Sinne setzt voraus, dass die von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend gekennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterschieden werden können. Soweit nur ein Inhalt beschrieben wird, besteht keine Unterscheidung, wie z.B. bei  „My World“, „REICH UND SCHOEN“, „Gute Zeiten – Schlechte Zeiten“, „DüsseldorfCongress“ oder „Rätsel total“.

Das „Zahnhaus“ konnte nach Meinung des Gerichts nicht eingetragen werden, da sprachübliche Bezeichnungen von Angebotsstätten (wie das Zeichenelement „-haus“) lediglich in einem engen sachlichen Bezug zu den dort erbrachten Dienstleistungen stehen und deshalb nicht als unterscheidungskräftige Marke im Sinne konkreter betrieblicher Herkunftshinweise aufgefasst werden. Da zudem viele Zahnärzte anstatt der üblichen Bezeichnung „Zahnarztpraxis“ das Wort Zahnhaus benutzen, sehe der Verkehr in dem Markenwort nur eine beschreibende Sachangabe, die darauf hinweise, dass dort, in einem Zahnhaus, Dienstleistungen aus dem Bereich der Zahnmedizin erbracht bzw. damit in Zusammenhang stehende Waren angeboten würden.

Die Klage wurde im Ergebnis abgewiesen.

Doch selbst dann, wenn eine Marke eingetragen wurde, muss der Ärger nicht vorbei sein:

Einige Bekanntheit erlangte der „Schoko-Hasen-Fall“. Die Firma Lindt hatte seinen in Goldfolie eingewickelten sitzenden Goldhasen mit rotem Halsband, Schleife und Glöckchen als Marke eintragen lassen. Mehrere Wettbewerber verwendeten ein ähnliches Aussehen, aber einen dunkleren Goldton und eine aufgemalte braune Schleife. Nach über 10-jährigem Streit entschied der Bundesgerichtshof, dass eine sog. Verwechslungsgefahr nicht bestehe und wies die (Unterlassungs-)Klage von Lindt ab.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Rabattverbot für die Apotheke – der „Kuschelsockenfall“

Das Rx-Versandhandels- und Rabattverbot in Bezug auf verschreibungspflichtige Arzneimittel ist rechtlich wie politisch stark umstritten. Es bleibt abzuwarten, welche Position sich in der neuen Bundesregierung durchsetzt.

Deutsche Apotheker dürfen ihren Kunden jedenfalls beim Erwerb verschreibungspflichtiger und sonstiger preisgebundener Arzneimittel derzeit keine geldwerten Vorteile gewähren.

Ein Urteil des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 8. September 2017 (13 A 2979/15) bestätigt auf Grundlage der geltenden Rechtslage dieses Verbot und untersagt es zwei Apothekerinnen, Gutscheine für eine „Kuschelsocke“ – im Wert von 50 Cent – auszugeben, die bei „Abgabe eines Rezepts“ eingelöst werden konnten.

Die Rechtsauffassung der Apothekerkammer wurde bestätigt.

Zur Begründung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts heißt es: „Deutschen Apothekern sei es verboten, von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung er­gebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis abzugehen, insbesondere durch das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie von Zuwendungen und Werbegaben und die Werbung hierfür. Gegen diese Preisbindung hätten die beiden Apothekerinnen verstoßen, weil die in dem Gutschein versprochene Sachzu­wendung den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen lasse. Der Kunde spare eigene Aufwendungen, indem er gegen Abgabe des Gutscheins eine Ware des täglichen Bedarfs erhalte. Dass diese nur einen ge­ringen Wert (weniger als 0,50 Euro) habe, sei im Rahmen der Preisbindung unerheb­lich, weil diese keine Bagatellgrenze für (zulässige) Abweichungen kenne.

Die Preisbindungsvorschriften seien verfassungsgemäß. Sie dienten der bundesweiten gleichmäßigen Versorgung mit Arzneimitteln und verstießen weder gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit noch gegen den Gleichheitssatz.

Unionsrecht sei ebenfalls nicht verletzt. Es lasse bei Arzneimitteln nationale Vorschriften zur Preisbindung und zu deren Durchsetzung zu. Daran ändere auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 19. Okto­ber 2016 (C-148/15) nichts, nach dem die Preisbindungsvorschriften für auslän­dische Versandapotheken nicht gälten. Dieser Wettbewerbsvorteil für ausländi­sche Versandapotheken habe sich noch nicht gravierend zu Lasten inländischer Apotheken ausgewirkt. Ob, wann und wie der nationale Gesetzgeber auf die Ent­scheidung des EuGH reagieren werde, um die Inländerdiskriminierung zu beseitigen, aber gleichwohl die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten, sei offen.

Jedenfalls seien die Apothekerkammern nicht gehalten, bei dieser Sachlage von Maßnahmen bei Verstößen gegen nationale Preisbindungsvorschriften abzusehen.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Plankrankenhaus und Privatklinik – gleiche Leistung, gleiche Abrechnung?

Streitigkeiten um Krankenhausabrechnungen gehören zum täglichen Brot der Krankenhausgeschäftsführung. Dieses Thema ist nun um ein Kapitel reicher.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe hat mit Urteil vom 19.07.2017 (Az. 10 U 2/17; n. rkr.) bestätigt, dass eine Privatklinik, die in räumlicher Nähe zu einem Plankrankenhaus liegt und mit diesem organisatorisch verbunden ist, für allgemeine, dem Versorgungsauftrag des Krankenhauses entsprechende Krankenhausleistungen keine höheren Entgelte verlangen darf, als sie nach den Regelungen des Krankenhausentgeltgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung zu leisten wären.

In dem entschiedenen Verfahren hatte die Privatklinik  für eine Hüftoperation ca. 13.000 EUR in Rechnung gestellt. Die Privatversicherung des Patienten hat davon nur rund 6.500 EUR bezahlt, wie es der Fallpauschale entsprochen hätte.

Die Auffassung der klagenden Privatklinik, die seit 2012 geltenden Regelungen im KHEntgG seien verfassungswidrig und im Übrigen bei formalrechtlich getrennten Kliniken nicht anwendbar, teilte das OLG nicht. Dies insbesondere deswegen, weil beide Kliniken teilweise dieselben Räume, technischen Einrichtungen und dasselbe Personal nutzen. Sie teilen sich zudem Empfangsbereich, Internetauftritt und Telefonnummer. Aufgrund der organisatorischen Verbundenheit zwischen Privatklinik und  Plankrankenhaus sowie deren räumliche Nähe zueinander dürften nur die Fallpauschalen in Rechnung gestellt werden. Höhere Entgeltvereinbarungen seien gem. § 17 Abs. 1 S. 5 KHEntgG und § 134 BGB unwirksam.

Es bleibt abzuwarten, ob der Bundesgerichtshof angerufen wird und wie er für diesen Fall entscheidet. Es spricht allerdings Vieles dafür, dass er die Entscheidung des OLG bestätigen würde.

In der juristischen Beratung wird daher bei streitigen Konstellationen (weiterhin) auch und insbesondere auf die tatsächliche organisatorische Verbundenheit und nicht auf formaljuristische Aspekte abzustellen sein.

Im Übrigen verbleibt es selbstverständlich bei den üblichen Grundsätzen. Plankrankenhäuser erhalten für ihre Leistungen festgelegte Fallpauschalen und staatliche Zuschüsse. Privatkliniken erhalten diese Zuschüsse nicht, dürfen aber mit ihren Patienten ihr Honorar grundsätzlich frei vereinbaren.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Wirtschaftlichkeitsprüfung: Auf die richtige Vergleichsgruppe kommt es an

Die nachträgliche Prüfung der vom Zahnarzt erbrachten Leistungen ist ein (systembedingtes) Ärgernis. Der betroffene Zahnarzt hat dennoch einige Möglichkeiten, Kürzungen zu vermeiden oder jedenfalls gering zu halten.

Neben  möglichst umfassend dargestellten Hinweisen auf Praxisbesonderheiten und kompensatorische Einsparungen der Praxis sind häufig auch formale Aspekte von Bedeutung.

So hat das Sozialgericht München (Urteil vom 05.07.2017 S 38 KA 5178/16) zwei Entscheidungen des Beschwerdeausschusses – Kammer Nordbayern aufgehoben.

Der Beklagte führte jeweils eine statistische Durchschnittsprüfung durch und verglich den Kläger, der Fachzahnarzt für Oralchirurgie ist, mit allen Vertragszahnärzten. Er stellte dabei eine Überschreitung des Fallwerts von 126 % bzw. in Höhe von 147 %  bei gleichzeitigen Fallzahlunterschreitungen von 36 % bzw. 17 % fest.

Das Gericht betonte aber, dass die Prüfgremien grundsätzlich verpflichtet sind, einen Fachzahnarzt für Oralchirurgie auch mit Zahnärzten mit der Gebietsbezeichnung „Oralchirurgie“ zu vergleichen. Dies gelte insbesondere dann, wenn der Fachzahnarzt für Oralchirurgie ausschließlich oder fast ausschließlich chirurgische Leistungen erbringt und auf Überweisung hin tätig wird.

Der Beschwerdeausschuss hatte sich auf das Bundessozialgericht (Urteil vom 14.12.2005, Az. B 6 KA 4/05R) bezogen und die Meinung vertreten, die Prüfgremien seien nicht verpflichtet, einen Zahnarzt mit der Gebietsbezeichnung „Oralchirurgie“ nur mit denjenigen zu vergleichen, die ebenfalls diese Zusatzbezeichnung führten. Es sei nicht erforderlich, eine „verfeinerte Vergleichsgruppe“ zu bilden.

Aber: Die Entscheidung des Bundessozialgerichts betraf nur den Fall der Wirtschaftlichkeitsprüfung von Einzelleistungen, die typischerweise von allen Zahnärzten erbracht werden. In den hier streitgegenständlichen Fällen wurde hingegen jeweils die Gesamtabrechnung des Klägers gekürzt. Der Hinweis des Beschwerdeausschusses ging also ins Leere.

Ist Gegenstand der Wirtschaftlichkeitsprüfung also die Gesamtabrechnung, sind die Prüfgremien grundsätzlich verpflichtet, einen Fachzahnarzt für Oralchirurgie mit Zahnärzten mit der Gebietsbezeichnung „Oralchirurgie“ zu vergleichen. Denn der Vergleich mit den Zahnärzten, die ihrerseits wesentlich weniger chirurgische Leistungen erbringen, lässt keine verwertbaren Aussagen über die Wirtschaftlichkeit oder Unwirtschaftlichkeit der Gesamtabrechnung zu. Genauso wenig kommt ein Vergleich mit den MKG-Chirurgen in Betracht, auch wenn diese ebenfalls in großem Umfang oder ausschließlich chirurgische Leistungen erbringen. Aufgrund deren Doppelzulassung sowohl im ärztlichen, als auch zahnärztlichen Bereich haben diese die Möglichkeit, ihre Leistungen sowohl gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung, als auch gegenüber der Kassenzahnärztlichen Vereinigung abzurechnen. Aus diesem Grund können Statistiken, die MKG-Chirurgen betreffen, nur bedingt zu Vergleichszwecken herangezogen werden.

Der Beschwerdeausschuss wird nun neu entscheiden und entweder eine passende Vergleichsgruppe heranziehen oder eine Einzelfallprüfung bzw. eine Einzelfallprüfung mit Hochrechnung vornehmen müssen.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Berufsunfähigkeit von Arzt und Zahnarzt

Eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln vom 11.07.2017 (Aktenzeichen: 7 K 5275/15) gibt Anlass, die in der anwaltlichen Praxis regelmäßig anzutreffende Frage

„Wann steht einem Zahnarzt/Arzt eine Berufsunfähigkeitsrente zu?“

zu diskutieren. Es gelten für den Bereich des Versorgungswerkes folgende Grundsätze:

  1. Eine Minderung der Berufsfähigkeit kommt regelmäßig als Versorgungsgrund nicht in Betracht. Kann der (Zahn)Arzt seinen Beruf noch in vermindertem oder verändertem Umfang ausüben, so ist er grundsätzlich nicht berufsunfähig.

  1. Ein (Zahn)Arzt ist aber auch noch nicht automatisch berufsunfähig, wenn er seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Wer bisher behandelnd tätig war, kann grundsätzlich auf nicht kurative Tätigkeiten in Forschung und Lehre, im öffentlichen Gesundheitswesen oder bei gesetzlichen und privaten Krankenkassen verwiesen Allerdings muss das Ausweichen auf die neue Tätigkeit zumutbar und realistisch sein. Ausweichtätigkeiten, für die (zahn)ärztliche Kenntnisse und Fähigkeiten lediglich günstig oder förderlich sind, sind nicht als vom (Zahn)Arzt wahrzunehmende Ersatztätigkeiten einzustufen. Außerdem muss die existenzsichernde Funktion der Berufsausübung weiterhin gewährleistet sein.

  1. Durch die Versicherung im Versorgungswerk der (Zahn)Ärzte ist nur das Risiko einer vollständigen Berufsunfähigkeit, die sich auf jegliche zum Berufsbild gehörenden Tätigkeiten bezieht, abgesichert. Diese Berufsunfähigkeit muss von Dauer Von einer Dauerhaftigkeit der Berufsunfähigkeit kann dann nicht ausgegangen werden, wenn eine begründete Aussicht auf Wiederherstellung der beruflichen Einsatzfähigkeit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums besteht. Eine positive Feststellung der Dauerhaftigkeit lässt sich nicht treffen, solange nicht alle zumutbaren Maßnahmen, die nach ärztlichem Urteil zur Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit innerhalb des genannten Zeitraums nicht von vornherein ungeeignet erscheinen, ohne Erfolg ergriffen worden sind.

Der (Zahn)Arzt ist gut beraten, wenn er bereits vor Antragstellung konkrete Überlegungen anstellt, ob sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind bzw. erfüllt werden können. Die Versorgungswerke – so zeigt es die Erfahrung – lehnen Anträge jedenfalls im Zweifel erst einmal ab und verweisen z.B. darauf, dass ein belastbares ärztliches Gutachten fehle oder das Mitglied gehalten sei, eine objektiv vorhandene Therapiemöglichkeit, in den Grenzen der Zumutbarkeit, zu ergreifen. Diese „Zumutbarkeit“ sei schon dann gegeben, wenn Therapiemöglichkeiten mit unterdurchschnittlichen, nicht völlig unbedeutenden Erfolgsaussichten vorhanden seien.

Auf diese Argumentation muss der antragstellende (Zahn)Arzt sich einstellen und im Zusammenspiel mit seinen behandelnden Ärzte und seinem Anwalt entsprechend vortragen.

Die Gerichte betonen im wieder, dass auch der aus dem Gedanken der Solidargemeinschaft resultierende Grundsatz „Heilung vor Rente“ hohe Bedeutung habe und daher verlangt werden könne, dass der (Zahn)Arzt alle ihm möglichen Anstrengungen unternimmt, um durch baldmögliche Wiederherstellung seiner Berufsunfähigkeit die Belastung der Versichertengemeinschaft gering zu halten.

Fazit:

Anträge auf Anerkennung von Berufsunfähigkeit bedürfen einer sorgfältigen Vorbereitung, um sämtliche Voraussetzungen gegenüber dem Versorgungswerk bzw. einem Gericht darlegen zu können.

Hinweis: Die Voraussetzungen einer Berufsunfähigkeit bei den privaten Versicherungen sind andere. Sie ergeben sich aus den Versicherungsbedingungen bzw. dem Gesetz.

 

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Abgekürzte Kündigungsfrist in der Probezeit nur bei eindeutiger Vertragsgestaltung

Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 23.3.2017 (Az.: 6 AZR 705/15) muss man bei der Abfassung von Arbeitsverträgen auch bei der Formulierung zur Probezeit besondere Vorsicht walten lassen.

Im Rahmen einer Probezeit (von längstens sechs Monaten) kann ein Arbeitsverhältnis nach dem Gesetz ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Aber:

Ist in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann. Denn aus Sicht eines Arbeitnehmers lässt eine unpräzise Vertragsgestaltung nicht erkennen, dass der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt.

Daher droht die Gefahr, dass allein die vertragliche Bestimmung zur Kündigungsfrist nach Ablauf der Probezeit maßgeblich ist Diese Frist gilt dann auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit, obwohl häufig gewollt ist, dass innerhalb der Probezeit eine kurze Kündigungsfrist gelten soll.

Eine korrekte Formulierung wäre (beispielsweise) daher:

„Innerhalb der Probezeit können beide Seiten das Arbeitsverhältnis mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen kündigen. Nach Ablauf der Probezeit gilt eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats. Die verlängerten Kündigungsfristen und Kündigungstermine gemäß § 622 Abs. 2 BGB gelangen für beide Vertragsparteien zur Anwendung.“

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Richtgrößenprüfung – Geltendmachung von Praxisbesonderheiten

Das Landessozialgericht Niedersachsen hat am 18.04.2017 (L 3 KA 136/16 B ER) betont, dass es von Seiten der Prüfgremien zur Quantifizierung eines als Praxisbesonderheit anerkannten Verordnungs-Mehrbedarfs nicht ausreichend ist, nur auf die im Vergleich zur Fachgruppe höhere Zahl der betroffenen Patienten abzustellen. Nötig sei in bestimmten Fällen zusätzlich, andere Aspekte zu prüfen, insbesondere, wenn sich ein Mehrbedarf (auch) darin zeigt, dass die verordneten Arzneimittel teurer sind als bei durchschnittlicher Verordnungsweise (hier: Osteoporose-Schwerpunkt mit Verordnung von Parathormonen).

Die Prüfgremien hatten gegenüber dem Orthopäden einen Regress i. H. v 67.161,08 Euro festgesetzt und dabei Praxisbesonderheiten über insgesamt 58.690,85 Euro berücksichtigt. Dieser Regress war nach den gesetzlichen Regelungen sofort zur Zahlung fällig.

Der Orthopäde klagte und beantragte im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zunächst, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Im Rahmen der vorzunehmenden summarischen Prüfung kam das Gericht zu dem Schluss, dass die als Praxisbesonderheit anerkannte Versorgung von Osteoporose-Patienten durch die Prüfgremien nicht nachvollziehbar quantifiziert worden sei, weil die für besonders teure Osteoporose-Präparate angefallenen Verordnungskosten nicht bei der Berechnung des durch die Praxisbesonderheit entstandenen Mehrbedarfs berücksichtigt worden seien. Der Orthopäde hatte dargelegt, dass er aufgrund seiner fortlaufend erneuerten Kenntnisse über die Behandlung der Osteoporose als einziger Orthopäde im Bereich der Vergleichsgruppe für besonders schwer von der Erkrankung betroffene Patienten (12 bis 15) Parathormone verordnet hat, deren Verordnungskosten ein Vielfaches der üblicherweise verordneten Präparate betragen (Mehrbedarf 40.000 Euro). Dies hatte der Beschwerdeausschuss außer Acht gelassen, so dass nach richtiger Meinung des Gerichts ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit festgesetzten Richtgrößenregresses bestehen. Der Orthopäde war also, jedenfalls vorläufigen Verfahren, erfolgreich.

Fazit:

Im Rahmen nahezu jeder Wirtschaftlichkeitsprüfung sind die Praxisbesonderheiten und deren Darlegung das „A und O“ einer jur.-med. Verteidigung. Da die Darlegungs- und Feststellungslast für besondere, einen höheren Behandlungsaufwand rechtfertigende atypische Umstände der Praxisbesonderheiten und kompensierenden Einsparungen regelmäßig dem Arzt obliegt, ist es erforderlich, aber auch unbedingt zu empfehlen, hier Zeit und Aufwand zu investieren.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Neue Richtlinie zum 1.7.2017: Heilmittelverordnungen durch Zahnärzte

Der Gemeinsame Bundesausschuss hat eine Heilmittel-Richtlinie Zahnärzte erarbeitet, die zum 01.07.2017 in Kraft treten soll.

Insbesondere bei krankheitsbedingten strukturellen oder funktionellen Schädigungen des Mund-, Kiefer oder Gesichtsbereichs dürfen Zahnärzte bestimmte Maßnahmen der Physiotherapie, der Physikalischen Therapie oder der Sprech- und Sprachtherapie verordnen.

Heilmittelverordnungen können – so die Richtlinie – im zahnärztlichen Bereich dann notwendig sein, wenn es im Mund-, Kiefer- oder Gesichtsbereich zu Heilungs- oder Funktionsstörungen kommt. Solche Einsatzgebiete sind zum Beispiel Lymphdrainagen zur Ableitung gestauter Gewebeflüssigkeit, Physiotherapie bei Bewegungsstörungen (und auch bei neurologischen Erkrankungen, die Auswirkungen auf den Mund-, Kiefer- oder Gesichtsbereich haben), manuelle Therapie bei Gelenkblockaden und Sprech- oder Sprachtherapie bei Lautbildungsstörungen nach operativen zahnmedizinischen Eingriffen. Falls dies erforderlich ist, können mit zahnärztlich verordneten Heilmitteln nicht nur der Mund- und Kieferbereich selbst, sondern auch die anatomisch direkt angrenzenden oder funktionell unmittelbar mit der Kau- und Kiefermuskulatur in Zusammenhang stehenden Strukturen (Craniomandibuläres System) mitbehandelt werden.

Die neue Richtlinie gliedert sich in zwei Teile. Ein allgemeiner Teil regelt die grundlegenden Voraussetzungen zur Verordnung von Heilmitteln durch Vertragszahnärzte. Der zweite Teil umfasst auf insgesamt 14 Seiten den Heilmittelkatalog. Er ordnet einzelnen medizinischen Indikationen das jeweilige verordnungsfähige Heilmittel zu, beschreibt das Ziel der jeweiligen Therapie und legt die Verordnungsmengen im Regelfall fest. Der Heilmittelkatalog bildet dabei weitgehend diejenigen Heilmittel ab, welche bereits vor Erarbeitung der Erstfassung der Richtlinie aufgrund einer Übereinkunft zwischen der KZBV und den Kassen aus dem Jahr 2002 von Vertragszahnärztinnen und Vertragszahnärzten verordnet werden konnten und somit bereits vor Beschluss über die Erstfassung der Heilmittel-Richtlinie Zahnärzte Bestandteil der vertragszahnärztlichen Versorgung waren.

Der Heilmittelkatalog sieht z.B. bei den Maßnahmen Physiotherapie und der physikalischen Therapie als vertragszahnärztlich verordnungsfähige Indikationen die Craniomandibulären Störungen mit prognostisch kurzzeitigem bis mittelfristigem Behandlungsbedarf (CD1) sowie mit länger andauerndem Behandlungsbedarf (CD2) sowie das chronifzierte Schmerzsyndrom im Zahn-, Mund- und Kieferbereich (CSZ) vor. Weitere Indikationen sind Fehlfunktionen bei angeborenen cranio- und orofazialen Fehlbildungen und Fehlfunktionen bei Störungen des ZNS (ZNSZ) sowie die Lymphabflussstörungen (LYZ 1 bis LYZ 2). Im Rahmen der Maßnahmen der Sprech- und Sprachtherapie werden als vertragszahnärztlich verordnungsfähige Indikationen z.B. die Störungen des Sprechens (SPZ), Störungen des oralen Schluckaktes (SCZ) sowie orofaziale Funktionsstörungen (OFZ) vorgesehen.

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Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren

Die Scheinsozietät unter (Zahn)Ärzten – sozialversicherungsrechtliche Folgen

Alle gesellschaftsrechtlichen Junior-Modelle in Arzt- oder Zahnarztpraxen sind mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung steuerlich und juristisch kritisch zu beleuchten.

Hinzuweisen ist auf die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften und Folgen. Ein Urteil des (Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 23.11.2016 – L 5 R 1176/15) verdeutlicht das Problem.

Das Gericht stellt fest:

„Die rechtlichen Einordnungen des Vertrags(zahn)arztrechts und des (zahn-)ärztlichen Berufsrechts sind für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht bindend. Sie stellen (nur) einen Gesichtspunkt in der Abwägung aller für und gegen eine Beschäftigung bzw. selbstständige Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien dar; eine strikte Parallelität findet insoweit grundsätzlich nicht statt.“

Streitig waren die Nachforderungen von Sozialabgaben für die Tätigkeit einer in der Praxis beschäftigten Ärztin.

Der klagende Arzt hatte vorgetragen, die Ärztin, die seine Praxis zukünftig übernehmen solle, sei bis dahin keine angestellte sondern eine freiberufliche Ärztin. Denn sie sei am Erfolg oder Misserfolg der Praxis über eine Honorarvereinbarung beteiligt und nicht weisungsgebunden. Darüber hinaus hafte sie im Außenverhältnis für die Praxis und eine Haftungsfreistellung im Innenverhältnis sei nicht erfolgt. Maßgeblich sei nicht eine rein sozialversicherungsrechtliche Beurteilung, vielmehr komme es ausschließlich auf eine vertragsarztrechtliche Bewertung an. Zudem habe der zuständige Zulassungsausschuss die Gemeinschaftspraxis genehmigt.

Dem folgte das LSG Baden-Württemberg nicht.

Grundvoraussetzung für die Pflicht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Umlagen sei das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sei Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG erfordere das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb sei dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsleistung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege.

Demgegenüber sei eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit sowie das Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Letzteres bestehe meist in der Gefahr, bei wirtschaftlichem Misserfolg des Unternehmens das eingesetzte Kapital zu verlieren oder nicht ausreichend nutzen zu können; ihm entspreche die Aussicht auf Gewinn, wenn das Unternehmen wirtschaftlichen Erfolg habe.

Das für eine selbstständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko sei jedoch nicht mit einem Kapitalrisiko gleichzusetzen. Ein Kapitalrisiko, das nur zu geringen Ausfällen führe, werde das tatsächliche Gesamtbild einer Beschäftigung indessen nicht wesentlich bestimmen. Maßgebendes Kriterium für das Vorliegen eines Unternehmerrisikos sei, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde, der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss sei. Allerdings sei ein unternehmerisches Risiko nur dann Hinweis auf eine selbstständige Tätigkeit, wenn diesem Risiko auch größere Freiheiten in der Gestaltung und der Bestimmung des Umfangs beim Einsatz der eigenen Arbeitskraft gegenüberstünden.

Die Unterscheidung von Unternehmer- und Arbeitsplatzrisiko sei jedoch nicht das alleinige Merkmal für die Entscheidung ob eine Sozialversicherungspflicht bestehe. Maßgebend sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Dieses bestimme sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, also den rechtlich relevanten Umständen, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben.

Entscheidungen der vertragsärztlichen Zulassungsgremien, namentlich die Genehmigung einer Berufsausübungsgemeinschaft (§ 33 Abs. 3 Ärzte-ZV), seien für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung oder die Nachforderung von Sozialabgaben aber nicht bindend; Tatbestandswirkung komme ihnen insoweit nicht zu.

Entgegen der Ansicht des Klägers richte sich die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung der von der Beigeladenen zu 1) verrichteten Tätigkeit als Vertragsärztin nicht ausschließlich nach dem Vertragsarztrecht bzw. dem ärztlichen Berufsrecht, sondern nach § 7 Abs. 1 SGB IV.

Der Kläger musste die nachgeforderten Sozialabgaben folglich vollumfänglich begleichen.

Fazit:

Auch mit Blick auf die Gefahr, Sozialversicherungsabgaben nachzahlen zu müssen, sollte in einer Berufsausübungsgemeinschaft mit Einbindung eines „Junior-Partners“ sowohl die vertragliche Gestaltung als auch die tatsächliche Umsetzung des Vereinbarten regelmäßig überprüft werden.

Veröffentlicht von

Dr. Ralf Großbölting

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes für Ambulantes Operieren